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Malattia dopo aspettativa non retribuita

17 Luglio 2020
Malattia dopo aspettativa non retribuita

La tutela della salute è un valore fondamentale nel nostro ordinamento, anche nell’ambito del rapporto di lavoro.

Negli ultimi tempi, hai cumulato molte assenze per malattia? Hai ormai finito anche l’aspettativa non retribuita per malattia? Hai ancora bisogno di stare a casa? La legge, dato il valore primario della salute del lavoratore, prevede numerose tutele per il dipendente che non può recarsi al lavoro a causa della malattia. Una delle fondamentali forme di tutela protegge il lavoratore assente per malattia dal licenziamento. Questa tutela, però, non è infinita ma perdura solo per un periodo massimo detto periodo di comporto.

In certi casi, una volta finito il comporto, si può anche fruire di un periodo di aspettativa non retribuita per malattia. Ma che succede se insorge una nuova malattia dopo aspettativa non retribuita? Il lavoratore rischia di essere licenziato? Per rispondere a queste domande occorre verificare qual è il contratto collettivo applicato al rapporto di lavoro e cosa prevede in materia di conservazione del posto di lavoro del lavoratore assente per malattia. Infatti, in ogni Ccnl, sono previste regole diverse.

La malattia nel rapporto di lavoro

L’insorgere della malattia del lavoratore, che gli impedisce di recarsi al lavoro, determina un’impossibilità oggettiva per il dipendente di assolvere alla sua primaria obbligazione, ossia, lo svolgimento dell’attività di lavoro oggetto del contratto di lavoro.

Per questo la malattia determina la sospensione del rapporto di lavoro per tutto il tempo di riposo a casa che il medico ha prescritto al lavoratore nel certificato medico di malattia.

Sospensione del rapporto di lavoro significa che il rapporto resta congelato e le parti sono dispensate dai reciproci obblighi. In particolare:

  • il lavoratore è dispensato dall’obbligo di andare a lavorare, per tutelare la sua salute, valore fondamentale del nostro ordinamento [1];
  • il datore di lavoro è dispensato dall’obbligo di erogare al dipendente la retribuzione.

Affinché la malattia produca effetti deve essere certificata dal medico curante del lavoratore.

Il dipendente, non appena si rende conto di sentirsi poco bene e di non poter andare al lavoro, deve dunque:

  1. avvisare tempestivamente il datore di lavoro della sua assenza per malattia, con ogni mezzo idoneo (telefono, sms, mail, WhatsApp);
  2. sottoporsi alla visita del medico curante;
  3. ottenere il certificato telematico di malattia nel quale il medico certifica lo stato morboso che impedisce al dipendente di lavorare e prescrive il numero di giorni di prognosi in cui il dipendente deve restare a riposo;
  4. comunicare al datore di lavoro il codice identificativo della certificazione di malattia;
  5. stare a casa durante le fasce orarie di reperibilità in cui potrebbe ricevere le visite mediche domiciliari di controllo da parte dei medici fiscali Inps;
  6. riposare e non svolgere attività contrarie alla malattia dichiarata o in grado di ritardare la guarigione ed il ritorno al lavoro.

Quali sono i diritti del lavoratore in malattia?

Oltre al diritto di restare a riposo, senza andare al lavoro, per tutti i giorni indicati nel certificato medico, il lavoratore assente per malattia ha anche due ulteriori fondamentali diritti:

  • tutela economica di malattia;
  • diritto alla conservazione del posto di lavoro.

Per quanto concerne la tutela economica, il lavoratore in malattia, come abbiamo detto, stando alle normali regole contrattuali, non avrebbe diritto ad alcuna prestazione economica non essendoci, infatti, alcuna prestazione di lavoro da remunerare.

Per tutelare socialmente il lavoratore si prevede, tuttavia, che, se ricorrono determinate condizioni, il lavoratore possa avere accesso all’indennità di malattia Inps. Si tratta di una prestazione economica che spetta ai lavoratori dipendenti a partire dal 4° giorno di malattia, sino al 180° giorno in un anno solare. I primi tre giorni di malattia non sono, dunque, indennizzati dall’Inps (cosiddetto periodo di carenza).

Inoltre, l’indennità di malattia Inps copre solo in parte la retribuzione persa dal lavoratore a causa della malattia. Per questo, molti contratti collettivi di lavoro prevedono l’obbligo del datore di lavoro di integrare l’indennità di malattia Inps al fine di garantire al dipendente in malattia:

  • la remunerazione del periodo di carenza;
  • l’integrazione del trattamento economico Inps dal 4° al 180° giorno.

Malattia e diritto alla conservazione del posto di lavoro

Un altro fondamentale diritto del lavoratore assente per malattia è la conservazione del posto di lavoro. Si tratta, in sostanza, del divieto per il datore di lavoro di licenziare il dipendente assente per malattia per un periodo di tempo massimo detto periodo di comporto.

A questa regola fanno eccezione:

  1. il licenziamento per giusta causa [2], determinato dalla commissione, da parte del lavoratore, di una condotta gravissima che erode del tutto il vincolo fiduciario e non consente al datore di lavoro la prosecuzione, nemmeno momentanea, del rapporto di lavoro;
  2. il licenziamento per cessazione totale dell’attività aziendale.

Queste due tipologie di licenziamento possono essere intimate al dipendente anche se è assente per malattia.

La durata del periodo di comporto è stabilita dai contratti collettivi di lavoro che, talvolta, distinguono diverse durate anche a seconda dell’anzianità di servizio del lavoratore.

Inoltre, sono sempre i Ccnl a stabilire come si calcola il periodo di comporto.

Sotto questo ultimo profilo si prevedono due principali opzioni:

  1. comporto secco: nel calcolo del periodo di comporto vanno computate solo le assenze per malattia riferite ad un unico evento morboso;
  2. comporto per sommatoria: nel calcolo del periodo di comporto vanno computate le assenze per malattia riferite anche ad una pluralità di eventi morbosi che si sono verificati entro un certo arco temporale (ad es., nel triennio, nel biennio, nell’anno solare, etc.).

Il comporto secco si presta a maggiori possibilità di strumentalizzazione da parte del lavoratore che potrebbe programmare delle assenze “tattiche” evitando di superare, per ogni malattia, il periodo di comporto, salvo poi assentarsi di nuovo. In questo caso, infatti, ad ogni nuova malattia, il periodo di comporto ricomincia a decorrere da zero e le assenze pregresse sono azzerate.

Nel comporto per sommatoria, invece, l’effetto di azzeramento del periodo di comporto non si produce ad ogni nuova malattia ma solo dopo un certo arco temporale definito dal Ccnl.

Cosa succede se viene superato il periodo di comporto?

Quando viene superato il periodo di comporto, da calcolarsi secondo le regole previste nel Ccnl di riferimento, viene meno il diritto del lavoratore assente per malattia alla conservazione del posto di lavoro. Ne consegue che il datore di lavoro può recedere dal rapporto di lavoro, intimando al dipendente il licenziamento per superamento del periodo di comporto. Tale tipologia di licenziamento deve essere sempre intimata per iscritto, specificando i motivi del licenziamento. In questo caso, la specificazione dei motivi di recesso si effettua spiegando com’è stato calcolato il periodo di comporto e quali sono state le assenze per malattia conteggiate nel comporto.

Per essere legittimo, il licenziamento per superamento del periodo di comporto deve essere intimato tempestivamente, rispetto alla data di superamento del comporto.

Il datore di lavoro, dunque, non deve aspettare troppo tempo per inviare al lavoratore la lettera di licenziamento. Se si temporeggia troppo il dipendente si convince, legittimamente, che il datore di lavoro, pur essendo sua facoltà farlo, non vuole procedere al licenziamento per superamento del periodo di comporto.

Occorre, infatti, sottolineare che, quando viene superato il periodo di comporto, il datore di lavoro può licenziare il dipendente ma non è di certo obbligato a farlo.

Un altro caso in cui il licenziamento per superamento del periodo di comporto è illegittimo si ha quando le assenze computate nel comporto sono state determinate da una malattia indotta dall’ambiente di lavoro e, in particolare, dal mancato rispetto da parte del datore di lavoro, dell’obbligo di sicurezza che la legge [3] gli affida con riferimento alla salute e sicurezza dei lavoratori.

Infine, va da sé che se il datore di lavoro ha calcolato male le assenze per malattia e, in realtà, il lavoratore non ha ancora superato il periodo di comporto, il licenziamento per superamento del periodo di comporto è nullo [4] in quanto intimato quando ancora vige il divieto di licenziamento.

Aspettativa non retribuita per malattia

Può accadere che, alla fine del periodo di comporto, il lavoratore stia ancora male e non possa riprendere il servizio. Per evitare che si proceda all’automatico licenziamento del lavoratore, molti Ccnl prevedono la possibilità di ottenere, terminato il comporto, un periodo di aspettativa non retribuita per malattia. In questo caso, durante il periodo di aspettativa, il lavoratore mantiene il posto di lavoro e non può essere licenziato ma non matura né la retribuzione né ogni altro istituto di legge o di contratto.

La determinazione del diritto all’aspettativa non retribuita e della sua durata è rimessa alla contrattazione collettiva.

Il Ccnl Commercio, ad esempio, prevede che, superato il comporto, la conservazione del posto sarà prolungata, a richiesta del lavoratore, per un ulteriore periodo di aspettativa non retribuita e non superiore a 120 giorni, a condizione che siano esibiti dal lavoratore regolari certificati medici.

I lavoratori che intendano beneficiare del periodo di aspettativa dovranno presentare richiesta a mezzo raccomandata a.r. prima della scadenza del comporto.

Se la malattia è grave, il lavoratore potrà fruire, previa richiesta scritta, di un ulteriore periodo di aspettativa fino a guarigione clinica e comunque di durata non superiore a 12 mesi.

Cosa succede se, dopo l’aspettativa, la malattia persiste? Il Ccnl Commercio prevede che, al termine del periodo di aspettativa, il datore di lavoro potrà procedere al licenziamento per superamento del periodo di comporto.

Se, invece, il lavoratore, dopo l’aspettativa, torna al lavoro e poi si ammala di nuovo occorre distinguere: se il comporto è secco, le assenze pregresse si azzerano e il calcolo del comporto riparte da zero; se il comporto è per sommatoria, alle assenze della nuova malattia devono essere aggiunte quelle pregresse e, molto probabilmente, il comporto verrà superato.


note

[1] Art. 32 Cost.

[2] Art. 2119 cod. civ.

[3] Art. 2087 cod. civ.

[4] Cass. Sez. Un. n.12568 del 22.05.2018.


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