Diritto e Fisco | Articoli

Affidamento: è obbligatorio ascoltare il minore?

19 Luglio 2020
Affidamento: è obbligatorio ascoltare il minore?

Obbligo di ascoltare il minore quando c’è da decidere sulla collocazione e sull’affidamento in capo ai genitori: il diverso regime a seconda dell’età del figlio. 

Nel giudizio di separazione o divorzio tra coniugi, il giudice, tra le varie questioni, è chiamato a decidere sia l’affidamento che la collocazione dei figli. L’affidamento – ossia il riconoscimento ai genitori del potere di decidere le questioni principali relative alla vita e alla crescita del minore – è di norma condiviso: viene cioè attribuito sia al padre che alla madre. I quali pertanto dovranno, di volta in volta, trovare una soluzione concorde. In caso contrario, sarà il giudice a decidere quale sia la soluzione migliore per il piccolo.

Invece la collocazione – ossia il luogo ove il figlio andrà a vivere in via abituale – avviene necessariamente presso un solo genitore, non potendosi pretendere che il bambino viva sempre con una valigia in mano.

In tutto questo, che valore viene dato alla volontà del figlio? Ha questi diritto a “dire la sua” dinanzi al giudice e a scegliere con quale genitore stare? Insomma, quando il tribunale decide sulla collocazione e affidamento, è obbligatorio ascoltare il minore? Cerchiamo di fare il punto della situazione. Con una preliminare, seppur banale, precisazione: il problema si pone solo per i minorenni visto che, per i maggiorenni, il problema dell’affidamento non si pone mai, essendo ormai questi responsabili delle proprie azioni e capaci d’agire; invece, quanto al problema della collocazione, sarà il ragazzo con almeno 18 anni a decidere con quale genitore vivere o se andare a stare da solo.

Ascolto del minore nei procedimenti di separazione e divorzio

La norma base da cui partire è l’articolo 336-bis del Codice civile. Le regole che se ne traggono sono svariate. Le elenchiamo qui di seguito.

Ascolto obbligatorio del minore da 12 anni in su

Il figlio di coppia che si separa o che divorzia deve essere necessariamente ascoltato dal presidente del tribunale per tutti i provvedimenti che lo riguardano. Quest’obbligo scatta da 12 anni in su ed è inderogabile. Ciò significa che se il minore non viene ascoltato, la sentenza è impugnabile.

La norma però dice che il giudice è tenuto ad ascoltare anche il minore con meno di 12 anni se risulta che questi è maturo (ossia «capace di discernimento»). In pratica, il giudice deve valutare se il minore infradodicenne è già in grado di comprendere ciò che gli è utile e di effettuare scelte autonome, senza l’influenza di altri soggetti.

Ma cosa significa che il minore deve essere ascoltato? Non significa che la sua volontà diventa vincolante e che il giudice deve decidere conformemente a quanto dal bambino riferito. Significa solo che il minore ha il diritto di essere consultato, di esprimere la propria opinione, di ricevere informazioni, anche sulle conseguenze di ogni decisione che lo riguarda. 

Non è solo la legge italiana a stabilire il diritto di ascolto del minore. Anche la Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20-11-1989 (ratificata e resa esecutiva in Italia con L. 176/1991) richiama lo stesso principio. 

L’ascolto del minore deve quindi avere ad oggetto non solo la collocazione – ossia il genitore con cui andrà a vivere – ma anche l’affidamento. Se però nel primo caso, la domanda che potrebbe porre il giudice può essere diretta («Con chi stai meglio? Solo con mamma o solo con papà?»), nel caso dell’affidamento la questione è più delicata e complessa. E difatti qui non è in gioco una sistemazione geografica ma la maturità del genitore di adottare decisioni per il bene del bambino; e tale circostanza non si desume tanto dalle dichiarazioni del figlio quanto dall’osservazione del suo rapporto con il genitore medesimo, dalle sue capacità, dal rapporto che ha creato con il minore. A tal fine, il giudice si vale quasi sempre di psicologi o di assistenti sociali.

Quando non si procede all’ascolto del minore?

Solo se l’ascolto è in contrasto con l’interesse del minore, o manifestamente superfluo, il giudice non procede all’adempimento dandone atto con provvedimento motivato.

Nella prassi, l’ascolto si impone nei procedimenti giudiziali se c’è contestazione fra i genitori su affidamento e visite, non quando le medesime questioni non sono oggetto di contesa tra le parti: è, infatti, sufficiente avere la ragionevole certezza che le esigenze e gli interessi del minore siano stati realizzati dall’accordo dei genitori sul punto. La legge stessa precisa che in caso di separazione consensuale (in cui sia omologa) o di divorzio congiunto in cui si prende atto dell’accordo dei genitori circa le condizioni di affidamento dei figli, il giudice non procede all’ascolto se in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo.

Come avviene l’ascolto del minore? 

L’ascolto viene fatto direttamente dal giudice oppure tramite esperti o altri ausiliari. I genitori, anche quando parti processuali del procedimento, i difensori delle parti, il curatore speciale del minore, se già nominato, ed il pubblico ministero, sono ammessi a partecipare all’ascolto se autorizzati dal giudice, al quale possono proporre argomenti e temi di approfondimento prima dell’inizio dell’adempimento. 

Il giudice può disporre che i genitori ascoltino l’interrogatorio del minore anche dietro un vetro oscurato, in modo da impedire ogni forma di influenza e coinvolgimento emotivo. 

Prima di procedere all’ascolto il giudice informa il minore della natura del procedimento e degli effetti dell’ascolto. 

Le operazioni vengono verbalizzate; nel verbale, è descritto il contegno del minore. In alternativa, è effettuata registrazione audio video.

Il giudice può decidere in modo diverso rispetto alle intenzioni del minore?

Dopo aver ascoltato il minore, il giudice, nell’adottare i provvedimenti successivi, deve tenere conto della volontà da questi espressa. Scopo del giudice è realizzare gli interessi del minore e questi possono anche non coincidere con le opinioni manifestate dal minore medesimo [1]: in tal caso, il giudice ha un onere di motivazione direttamente proporzionale al grado di discernimento attribuito al minore [2].

Affidamento e ascolto del minore: ultime sentenze

Affidamento del figlio minore di 12 anni

In tema di affidamento del figlio minore (nella specie era stato disposto che gli incontri tra il padre e la figlia minore avvenissero con l’ausilio e l’assistenza del consultorio familiare del luogo di dimora della figlia) il minore di età inferiore ai dodici anni, se capace di discernimento, deve essere sentito. La disposizione conferisce al giudice un potere discrezionale di disporne l’ascolto, anche al fine di verificarne la capacità di discernimento, senza tuttavia imporgli di motivare stille ragioni della omessa audizione, salvo che la parte abbia presentato specifica istanza con cui abbia indicato gli argomenti e i temi di approfondimento ex articolo 336-bis, comma 2, del Codice civile su cui ritenga necessario l’ascolto del minore.

Cassazione civile sez. I, 09/08/2019, n.21230

Mancato ascolto del minore infra-dodicenne e obbligo di motivazione

Il giudice deve motivare le ragioni per cui ritiene il minore infra-dodicenne incapace di discernimento, se decide di non disporne l’ascolto, così come deve motivare perché ritiene l’ascolto effettuato nel corso delle indagini peritali idoneo a sostituire un ascolto diretto ovvero un ascolto demandato a un esperto al di fuori del contesto relativo allo svolgimento di un incarico peritale. Tale motivazione appare tanto più necessaria quanto più l’età del minore si approssima a quella dei dodici anni, oltre la quale subentra l’obbligo legale dell’ascolto. Il giudice non è tenuto a recepire, nei suoi provvedimenti, le dichiarazioni di volontà che emergono dall’ascolto del minore, così come non è tenuto a recepire le conclusioni dell’indagine peritale. Tuttavia, qualora il giudice intenda disattendere tali dichiarazioni e tali conclusioni ha l’obbligo di motivare la sua decisione con particolare rigore e pertinenza.

Cassazione civile sez. I, 17/04/2019, n.10776

Facoltà e non obbligo per il giudice di ascoltare il minore di anni 12 ai fini dell’adozione

In tema di adozione, l’art. 15 della legge n. 184 del 1983, come modificato dalla legge n. 149 del 2001, per il quale il minore di età inferiore ai dodici anni, se capace di discernimento, deve essere sentito in vista della dichiarazione di adottabilità, conferisce al giudice un potere discrezionale di disporne l’ascolto, anche al fine di verificarne la capacità di discernimento, senza tuttavia imporgli di motivare sulle ragioni dell’omessa audizione, salvo che la parte abbia presentato una specifica istanza con cui abbia indicato gli argomenti ed i temi di approfondimento, ex art. 336 -bis, comma 2, c.c., su cui ritenga necessario l’ascolto del minore.

Cassazione civile sez. I, 14/12/2018, n.32520

Se il minore compie l’età prevista per essere ascoltato durante la causa

L’ascolto del minore di cui all’art. 336 -bis c.c. costituisce adempimento essenziale e la sua omissione è causa di nullità della sentenza rilevabile come motivo di impugnazione. Laddove il minore dovesse compiere l’età prevista dalla legge per essere ascoltato nel corso del giudizio di appello, il giudice del gravame è tenuto, “ex officio”, a procedere alla sua audizione.

Cassazione civile sez. I, 13/12/2018, n.32309

L’audizione del minore dodicenne, ma pure di età inferiore, se capace di discernimento (nel senso di consapevolezza e comprensione, limitatamente al senso dell’audizione stessa, e non certo di una vera e propria capacità), è prevista come un obbligo e non una mera facoltà.

Cass. 29 settembre 2015 n. 19327

Separazione tra genitori e audizione del minore

In tema di separazione personale tra coniugi, ove si assumano provvedimenti in ordine alla convivenza dei figli con uno dei genitori, l’audizione del minore infradodicenne, capace di discernimento, costituisce adempimento previsto a pena di nullità, in relazione al quale incombe sul giudice un obbligo di specifica e circostanziata motivazione – tanto più necessaria quanto più l’età del minore si approssima a quella dei dodici anni, oltre la quale subentra l’obbligo legale dell’ascolto – non solo se ritenga il minore infradodicenne incapace di discernimento ovvero l’esame manifestamente superfluo o in contrasto con l’interesse del minore, ma anche qualora il giudice opti, in luogo dell’ascolto diretto, per un ascolto effettuato nel corso di indagini peritali o demandato ad un esperto al di fuori di detto incarico, atteso che l’ascolto diretto del giudice dà spazio alla partecipazione attiva del minore al procedimento che lo riguarda, mentre la consulenza è indagine che prende in considerazione una serie di fattori quali, in primo luogo, la personalità, la capacità di accudimento e di educazione dei genitori, la relazione in essere con il figlio.

Cassazione civile sez. I, 24/05/2018, n.12957

Affidamento di minori: il giudice deve disporre la separazione tra fratelli e sorelle solo se ineludibile

Posto che l’ascolto del minore infradodicenne, capace di discernimento, direttamente da parte del giudice o, su mandato di questo, del consulente tecnico d’ufficio ovvero del personale dei servizi sociali, in quanto consente la partecipazione attiva del minore stesso al procedimento che lo riguarda (nella specie, la separazione giudiziale dei genitori) costituisce adempimento previsto a pena di nullità, il giudice: a) può ometterne l’espletamento, se lo ritenga superfluo o in contrasto con l’interesse del minore medesimo, alla stregua di una motivazione tanto più stringente quanto più il minore si avvicina ai dodici anni di età, b) deve indicare perché l’ascolto effettuato nel corso delle indagini peritali, o comunque da un esperto al di fuori del processo, sia idoneo a sostituire quello diretto, c) può disattendere le dichiarazioni di volontà che emergono dall’ascolto, ma alla stregua di una motivazione rigorosa e pertinente, che ne evidenzi la contrarietà all’interesse del minore, in quanto resta centrale la valorizzazione sostanziale del suo punto di vista, ai fini della decisione che lo concerne, d) deve disporre la separazione tra fratelli e sorelle solo se ineludibile, in quanto tale rapporto va tendenzialmente conservato, alla stregua di una motivazione che evidenzi il contrario interesse del minore alla preservazione della convivenza (nella specie, la Suprema corte ha cassato la sentenza di merito che, preso atto delle carenze di entrambi i genitori, fortemente conflittuali, aveva affidato la figlia minore, prossima ai dodici anni, ai servizi sociali, collocandola presso il padre, benché la minore avesse manifestato la volontà di vivere con la madre e la sorella, e la c.t.u. avesse evidenziato che il legame con la sorella costituisse il maggior riferimento affettivo e stabilizzante per la minore stessa)

Cassazione civile sez. I, 24/05/2018, n.12957


note

[1] Corte EDU 9 agosto 2006, ric. n. 18249/02.

[2] Cass. 17 maggio 2012 n. 7773.


Sostieni LaLeggepertutti.it

La pandemia ha colpito duramente anche il settore giornalistico. La pubblicità, di cui si nutre l’informazione online, è in forte calo, con perdite di oltre il 70%. Ma, a differenza degli altri comparti, i giornali online non hanno ricevuto alcun sostegno da parte dello Stato. Per salvare l'informazione libera e gratuita, ti chiediamo un sostegno, una piccola donazione che ci consenta di mantenere in vita il nostro giornale. Questo ci permetterà di esistere anche dopo la pandemia, per offrirti un servizio sempre aggiornato e professionale. Diventa sostenitore clicca qui

Lascia un commento

Usa il form per discutere sul tema (max 1000 caratteri). Per richiedere una consulenza vai all’apposito modulo.

 


NEWSLETTER

Iscriviti per rimanere sempre informato e aggiornato.

CERCA CODICI ANNOTATI

CERCA SENTENZA

Canale video Questa è La Legge

Segui il nostro direttore su Youtube