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Preavviso di licenziamento durante aspettativa non retribuita

1 Ottobre 2020
Preavviso di licenziamento durante aspettativa non retribuita

Quando il datore di lavoro decide di interrompere la collaborazione con il lavoratore deve comunicarlo con un certo anticipo.

Hai preso un periodo di aspettativa non retribuita? Vuoi sapere se durante questo periodo puoi essere licenziato? Ti chiedi se hai diritto al preavviso di licenziamento? Quando le parti decidono di porre fine al contratto di lavoro devono rispettare il periodo di preavviso previsto dal contratto collettivo applicato al rapporto di lavoro.

L’unico caso in cui questo obbligo non deve essere rispettato è il recesso per giusta causa, determinato da un gravissimo inadempimento dell’altra parte del contratto.

Ma come si calcola il periodo di preavviso di licenziamento durante aspettativa non retribuita? Ci sono delle regole specifiche da conoscere? Come vedremo, non ci sono norme di legge che disciplinano il periodo di preavviso durante l’aspettativa non retribuita ma occorre prestare attenzione a una serie di aspetti particolari.

Che cos’è il licenziamento?

Come ogni rapporto contrattuale anche il rapporto di lavoro può essere interrotto dalle parti.

Se la decisione di terminare il rapporto di lavoro viene presa dal lavoratore parliamo di dimissioni. Se a chiudere il rapporto è il datore di lavoro parliamo di licenziamento. Il licenziamento è, quindi, l’atto di recesso con il quale il datore di lavoro comunica al lavoratore la propria intenzione di porre fine al contratto di lavoro.

Nel nostro ordinamento, la possibilità del datore di lavoro di licenziare il dipendente è prevista ma nel rispetto di alcune cautele. Infatti, il recesso dal rapporto di lavoro non è equiparabile a un qualsiasi recesso contrattuale. Licenziare un dipendente significa incidere su un valore fondamentale per la nostra Repubblica ossia il lavoro [1] considerato fonte di sviluppo della persona e di acquisizione del reddito necessario ad una vita dignitosa.

Licenziamento: gli obblighi da rispettare

Nel sistema del Codice civile l’unico obbligo che il datore di lavoro doveva rispettare prima di licenziare un dipendente era il periodo di preavviso di licenziamento [2]. La funzione del preavviso di licenziamento è rendere il meno traumatico possibile il recesso dal rapporto di lavoro. Grazie al periodo di preavviso, infatti, il lavoratore può avere del tempo a disposizione per riorganizzare la propria esistenza alla luce della imminente cessazione del rapporto di lavoro e trovare una nuova occupazione.

La quantificazione del periodo di preavviso di licenziamento è rimessa dalla legge ai contratti collettivi di lavoro. I Ccnl, generalmente, non prevedono una durata fissa del periodo di preavviso di licenziamento ma distinguono la durata del preavviso sulla base di alcuni elementi come:

  • la categoria legale di inquadramento del lavoratore (dirigente, quadro, impiegato, operaio);
  • il livello di inquadramento del dipendente;
  • l’anzianità di servizio del lavoratore.

Se il datore di lavoro vuole licenziare il dipendente con effetto immediato, senza rispettare il periodo di preavviso contrattuale, è tenuto ad erogargli l’indennità sostitutiva del preavviso, pari alla retribuzione che il lavoratore avrebbe percepito durante il periodo di preavviso.

Nel corso del tempo, tuttavia, le leggi hanno introdotto ulteriori obblighi a carico del datore di lavoro che intenda licenziare un dipendente, che vanno ad aggiungersi all’obbligo di preavviso. Ci si riferisce, in particolare, al principio secondo il quale il licenziamento può essere intimato solo in forma scritta, attraverso una lettera di licenziamento scritta. Ne consegue la nullità del licenziamento orale.

Inoltre, nella lettera di licenziamento, devono essere indicati i motivi che lo hanno determinato. Infatti, il licenziamento è legittimo solo se sussiste una giusta causa o un giustificato motivo.

La legge ha, dunque, introdotto un obbligo di motivazione del licenziamento. Ne consegue che se il licenziamento è immotivato o se si dimostra che la motivazione addotta non è realmente sussistente il lavoratore può accedere ad una specifica tutela contro il licenziamento illegittimo prevista dalla legge.

Inoltre, sono stati previsti talvolta degli obblighi procedurali per intimare il licenziamento al lavoratore. Basti pensare all’obbligo di seguire il procedimento disciplinare prima di intimare un licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo soggettivo nonché l’obbligo di esperire un’apposita procedura di conciliazione presso l’Ispettorato territoriale del lavoro prima di intimare il licenziamento per motivi economici (obbligo ormai applicabile solo ai lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015 presso aziende con più di 15 dipendenti).

Che cos’è l’aspettativa non retribuita?

Il contratto di lavoro è un contratto a prestazioni corrispettive. Il datore di lavoro si impegna a versare regolarmente al lavoratore, alla scadenza dei periodi di paga, la retribuzione mensile. Il lavoratore, dal canto suo, si obbliga a recarsi al lavoro, nella sede e negli orari indicati nel contratto. Possono, tuttavia, verificarsi dei fatti ai quali la legge o il contratto collettivo riconducono la sospensione del rapporto di lavoro. Basti pensare alla malattia del lavoratore, alla gravidanza, all’infortunio.

In tutti questi casi, il rapporto di lavoro resta sospeso per tutta la durata dell’evento che rende necessaria la sospensione e le parti sono dispensate dalle reciproche obbligazioni.

Talvolta, durante il periodo di sospensione del rapporto di lavoro, il lavoratore non matura il diritto alla retribuzione né ad ogni altro istituto economico-normativo previsto dalla legge o dal contratto collettivo (ferie, permessi, anzianità di servizio, Tfr, tredicesima, quattordicesima, scatti di anzianità). In questi casi, si parla di aspettativa non retribuita.

Nel nostro ordinamento ci sono varie forme di aspettativa non retribuita previste sia dalla legge che dai contratti collettivi.

Per fare alcuni esempi possiamo citare:

  • aspettativa per assunzione di carica elettiva o sindacale da parte del lavoratore: i lavoratori che siano eletti membri del Parlamento nazionale o del Parlamento europeo o di assemblee regionali o che siano comunque chiamati a svolgere altre funzioni pubbliche elettive possono, a richiesta, essere collocati in aspettativa non retribuita per tutta la durata del loro mandato. La stessa disposizione si applica ai lavoratori chiamati a ricoprire cariche sindacali provinciali e nazionali;
  • aspettativa non retribuita per malattia successiva alla fine del periodo di comporto: durante l’assenza per malattia il lavoratore non può essere licenziato [3] per un periodo di tempo massimo detto periodo di comporto. Alcuni Ccnl prevedono che quando, alla fine del comporto, il dipendente sia ancora malato e non possa riprendere servizio possa chiedere al datore di lavoro la concessione di un periodo di aspettativa non retribuita di malattia. Questo diritto, tuttavia, non è previsto dalla legge ma solo dai Ccnl ed occorre dunque verificare se nel proprio caso specifico ci sia il diritto all’aspettativa non retribuita per malattia.

Preavviso di licenziamento durante aspettativa non retribuita

Come abbiamo detto, il principale obbligo del datore di lavoro in caso di licenziamento del dipendente è il rispetto del periodo di preavviso di licenziamento.

Questo obbligo viene meno in caso di licenziamento per giusta causa [4]. Tale tipologia di licenziamento disciplinare si verifica quando il lavoratore pone in essere una condotta gravissima, lesiva degli obblighi che derivano dal contratto di lavoro, che erode completamente la fiducia del datore di lavoro nel dipendente e rende non proseguibile il rapporto di lavoro nemmeno per un momento.

Nel caso del licenziamento per giusta causa il datore di lavoro può intimare il recesso in tronco, senza il rispetto del preavviso di licenziamento. Questa regola vale anche in caso di licenziamento per giusta causa durante l’aspettativa non retribuita. Se, infatti, nel periodo di fruizione dell’aspettativa da parte del lavoratore, il datore di lavoro viene a conoscenza di un fatto gravissimo compiuto dal dipendente egli può licenziarlo in tronco senza il rispetto del preavviso.

In tutti gli altri casi, invece, il licenziamento durante l’aspettativa non retribuita determina comunque il diritto del lavoratore al preavviso.

Tuttavia, come abbiamo detto, molto spesso la durata del preavviso dipende dall’anzianità di servizio del lavoratore. In tutti quei casi in cui si prevede che l’aspettativa non retribuita non sia utile per la maturazione degli istituti da parte del lavoratore, ivi compresa l’anzianità di servizio, si deve ritenere che il periodo di preavviso vada calcolato avendo a riferimento l’anzianità di servizio maturata dal lavoratore nel momento in cui è entrato in aspettativa e non quella del momento in cui il licenziamento viene intimato.

Se è vero che durante l’aspettativa non retribuita l’anzianità di servizio non matura, si deve allora ritenere che questa regola valga anche per il calcolo del preavviso di licenziamento. Tuttavia, essendo il diritto all’aspettativa non retribuita previsto quasi sempre nei contratti collettivi di lavoro, occorre verificare che cosa prevedono i Ccnl in merito. Infatti, i Ccnl potrebbero prevedere che il periodo di aspettativa non retribuita sia, invece, utile per il calcolo dell’anzianità di servizio relativa al preavviso di licenziamento.

Infine, occorre sottolineare che, molto spesso, si prevede che il lavoratore in aspettativa non retribuita abbia il diritto alla conservazione del posto di lavoro. Ciò significa che il lavoratore in aspettativa non può essere licenziato, salvo il caso del licenziamento per giusta causa o della completa cessazione dell’attività aziendale.

Nel caso dell’aspettativa non retribuita per malattia, ad esempio, i Ccnl prevedono che durante tale periodo si estenda il diritto del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro. Tuttavia, se alla fine dell’aspettativa non retribuita per malattia il lavoratore è ancora malato, il datore di lavoro potrà procedere al licenziamento.


note

[1] Artt. 1, 4 e 35 Cost.

[2] Art. 2118 cod. civ.

[3] Art. 2110 cod. civ.

[4] Art. 2119 cod. civ.


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