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Datore di lavoro può imporre la visita medica al dipendente?

30 Luglio 2020
Datore di lavoro può imporre la visita medica al dipendente?

Tutti i controlli che può fare il datore di lavoro sullo stato di malattia di un lavoratore per verificare se questi sta dicendo una bugia e l’assenza è ingiustificata. 

Se un lavoratore dovesse assentarsi più volte, e sistematicamente, nell’arco dello stesso anno, potrebbe l’azienda obbligarlo a sottoporsi a una visita medica per verificarne lo stato di salute e controllare così che le addotte malattie non siano false?

La questione è stata di recente presentata sul banco della Cassazione [1]. Il caso è quello di un dipendente che, nell’arco di 10 mesi, si era assentato 60 volte e che, dinanzi alla richiesta dell’azienda di sottoporsi ad alcuni controlli sanitari, si era rifiutato. Pertanto, era stato licenziato.

Sicché, ci si è chiesto se il datore di lavoro può imporre la visita medica al dipendente. Ecco qual è stata la risposta della Suprema Corte.

Malattia e licenziamento

Come noto, ogni dipendente ha diritto a un predeterminato numero di giorni di malattia all’anno. Se non si supera questo tetto non si può essere licenziati nonostante le assenze. È ciò che la legge chiama periodo di comporto. Il comporto non è altro che il periodo entro il quale il dipendente – anche se assente per malattia – conserva il diritto al posto di lavoro e allo stipendio (pagatogli dall’Inps).

Viceversa, superato il periodo di comporto, è facoltà dell’azienda procedere al licenziamento.

Secondo un orientamento della Cassazione, si potrebbe licenziare un dipendente per scarso rendimento tutte le volte in cui le reiterate assenze per malattia, anche se inferiori al periodo di comporto, pregiudichino il funzionamento dell’azienda rendendo inutile la sua presenza in azienda (si pensi a un dipendente che, spesso assente, non si aggiorna e necessita sempre una sostituzione). Questa interpretazione è però minoritaria: nelle pronunce più recenti, la Suprema Corte ha sempre ribadito che il licenziamento può scattare solo a comporto superato.

Il datore di lavoro può imporre visite mediche?

Al di là dei casi della cosiddetta sorveglianza sanitaria – ossia le visite mediche rivolte nei confronti dei lavoratori la cui salute è maggiormente a rischio a causa delle specifiche attività svolte (leggi sul punto “Si può evitare la visita medica del lavoro?“), il datore di lavoro non può imporre visite mediche sul luogo di lavoro. Lo dice chiaramente l’articolo 5 dello Statuto dei lavoratori a norma del quale «Sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente.

Il controllo delle assenze per infermità può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, i quali sono tenuti a compierlo quando il datore di lavoro lo richieda.

Il datore di lavoro ha facoltà di far controllare l’idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico».

Il che significa, in termini molto pratici, che tutte le volte in cui il dipendente si assenta per malattia è diritto del datore di lavoro chiedere la visita ispettiva dell’Inps, ossia la cosiddetta visita fiscale. Altro non può fare: non può cioè sottoporre ad accertamenti sanitari il lavoratore al di fuori dei giorni in cui questi è a casa, durante gli orari di reperibilità, a causa della malattia.

Insomma, la legge vieta al datore di lavoro di accertare direttamente o mediante medico di propria fiducia sia l’idoneità al lavoro dei propri dipendenti, sia le condizioni di salute dei lavoratori in caso di malattia o infortunio. Tali visite possono essere effettuate solo utilizzando strutture sanitarie pubbliche.

Se quindi il datore di lavoro dovesse imporre al dipendente di farsi visitare da un medico di fiducia dell’azienda e questi dovesse rifiutarsi, non potrebbe certo essere licenziato. 

Altri controlli che il datore può fare sulla malattia dei dipendenti 

Oltre a chiedere all’Inps l’invio del medico di controllo durante la malattia (la cosiddetta visita fiscale) anche più volte nell’arco della stessa giornata, il datore di lavoro può procedere ad ulteriori accertamenti per dimostrare l’insussistenza della malattia o la non idoneità di quest’ultima a determinare uno stato di incapacità lavorativa, e quindi a giustificare l’assenza. Questi sono costituiti dai famosi pedinamenti degli investigatori privati che possono controllare che il dipendente, durante le assenze, non svolga attività incompatibile con quanto indicato nel certificato medico. Un accertamento di tale tipo è infatti consentito, al di fuori dell’orario di lavoro, per verificare il rispetto della buona fede del lavoratore e l’eventuale violazione del patto di fiducia che lo dovrebbe legare all’azienda. 

Secondo la giurisprudenza, infatti, il datore di lavoro può controllare direttamente, anche con modalità occulte – come ad esempio con appostamenti e fotografie scattate dagli 007 privati – l’adempimento delle prestazioni lavorative e quindi accertare mancanze specifiche dei dipendenti già commesse o in corso di esecuzione.


note

[1] Cass. sent. n. 16251/20 del 29.07.2020.

Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 21 gennaio – 29 luglio 2020, n. 16251

Presidente Di Cerbo – Relatore Balestrieri

Svolgimento del processo

Il Tribunale di Milano rigettava il ricorso promosso da An. Fr., in opposizione all’ordinanza resa dallo stesso Tribunale in data 7 luglio 2017, al fine di ottenere la dichiarazione di illegittimità del licenziamento per giusta causa intimatogli in data 17 novembre 2016 da Allsystem spa.

Il ricorrente riferiva di aver iniziato a prestare la propria attività lavorativa in favore della convenuta a partire dal 3 ottobre 2009, dapprima in forza di un contratto di apprendistato e, poi, di un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato quale guardia giurata.

Allsystem, a seguito di numerose assenze per malattia del lavoratore aveva adito il Tribunale al fine di promuovere un a.t.p. diretto ad accertare lo stato di salute dell’An. che, costituitosi, tuttavia si dichiarava indisponibile a sottoporsi alesarne.

Il giudice aveva quindi dichiarato il non luogo a provvedere.

Il 9 novembre 2016 l’An. aveva ricevuto una contestazione disciplinare da parte della società, con cui si censurava il rifiuto del lavoratore di prestare il consenso a sottoporsi agli accertamenti, rendendo così impossibile la verifica del suo stato di salute e “giustificando ulteriormente i sospetti circa l’effettiva sussistenza degli episodi morbosi”.

La società, non accogliendo le giustificazioni del lavoratore, procedeva al suo licenziamento per giusta causa in data 17.11.16.

Il giudice dell’opposizione osservava come le numerose assenze per malattia del lavoratore nel corso del 2016, attestate da certificati emessi da medici diversi e poste a ridosso dei weekend e spesso alternate a ferie e permessi nei mesi di luglio e agosto 2016, avessero ingenerato in Allsystem s.p.a. dubbi circa l’effettività delle malattie stesse, ritenendo inoltre che il rifiuto dell’An. a sottoporsi a CTU nell’ambito del giudizio per ATP dovesse essere qualificata come una rilevante violazione dei doveri di correttezza e buona fede gravanti sul lavoratore. Rigettava pertanto l’opposizione.

Contro la sentenza proponeva reclamo Fr. An. per non avere il Tribunale considerato che egli si costituì in sede di ATP, producendo documentazione sanitaria comprovante la sussistenza delle malattie e lamentando l’assenza di valutazione sul concorso di colpa della società per la tardività degli accertamenti ex art. 1227 c.c., senza mai aver proceduto ad eseguire i controlli sanitari previsti per le assenze effettuate, negando il suo obbligo di sottoporsi a c.t.u. nel procedimento di a.t.p.

Con sentenza depositata il 16.5.18, la Corte d’appello di Milano in totale riforma della sentenza impugnata, dichiarava illegittimo il licenziamento intimato all’An. da Allsystem spa e, per l’effetto condannava quest’ultima a reintegrare il reclamante nel precedente posto di lavoro con le medesime o equivalenti mansioni ed a corrispondergli l’indennità risarcitoria pari alle retribuzioni globali di fatto maturate dal giorno del recesso a quello dell’effettiva reintegrazione, nel limite massimo di 12 mensilità, oltre accessori di legge ed alle spese del doppio grado.

Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso la Allsystem, affidato a sette motivi, poi illustrati con memoria.

Resiste l’An. con controricorso.

Motivi della decisione

1.- Con il primo motivo la ricorrente denuncia la violazione e\o falsa applicazione degli artt. 1175, 1375, 2105 e 2119 c.c., anche in relazione agli artt. 5 L.n. 300\70 e 696 c.p.c.

Lamenta che la sentenza impugnata ritenne erroneamente che il rifiuto del lavoratore a sottoporsi all’ATP ed ispezioni sulla sua persona era facoltà della parte non qualificabile come grave inadempimento agli obblighi lavorativi (ai sensi dell’art. 696 c.p.c.) mentre era assolutamente valutabile come grave violazione degli obblighi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto di lavoro.

2.- Con secondo motivo la società denuncia la violazione degli artt.116 e 118,co.2, c.p.c. anche in relazione all’art.13, co.2, e 32, co.2, della Costituzione, laddove la corte di merito aveva escluso che dal rifiuto del lavoratore di sottoporsi all’ATP potessero evincersi argomenti di prova circa l’inesistenza delle malattie denunciate.

3.- Con terzo motivo la All System denuncia di nullità la sentenza per non aver valutato gli elementi di prova offerti dalla società, quali le date delle assenze (contigue ai fine settimana ed altri giorni non lavorativi), la diversità dei medici che certificarono le varie malattie.

4.- Con quarto motivo la società denuncia la violazione degli artt. 2727 e 2729 c.c. in ordine alla violazione dei principi che regolano la prova presuntiva, ed in particolare la sussistenza dei requisiti di gravità, precisione e concordanza, ravvisabili invece nella fattispecie, anche valutate le varie patologie denunciate (lombalgia, torocalgia, gastroenterite, rimozione di unghia incarnita, etc.) che non giustificavano certamente i 60 giorni di assenza in 10 mesi.

5.- Con quinto motivo la società denuncia l’omesso esame di un fatto decisivo ex art.360, co.1, n.5 c.p.c. in ordine ai medesimi fatti ora esposti.

6.- con sesto motivo la ricorrente denuncia la violazione dell’art.115, co.1, c.p.c. per avere erroneamente ritenuto che le certificazioni mediche dell’An. erano rimaste del tutto incontestate, mentre la società aveva evidenziato che tali certificazioni erano incomplete.

7.- con settimo, subordinato, motivo la società denuncia la violazione dell’art. 18, commi 4 e 5, L. n. 300\70. Lamenta che la sentenza impugnata ritenne erroneamente applicabile nella specie la tutela di cui all’art. 18, co.4, Stat.lav. per insussistenza del fatto contestato, laddove, al più, poteva applicarsi la tutela di cui al co.5, che presuppone la presenza del fatto contestato non integrante tuttavia gli estremi della giusta causa o del g.m. soggettivo di licenziamento.

8.- I motivi possono essere congiuntamente esaminati stante la loro connessione.

Deve premettersi che gli obblighi di correttezza e buona fede, sovente denunciata in ricorso, costituiscono un metro di valutazione in ordine all’adempimento o meno degli obblighi contrattuali e non anche una autonoma fonte di questi ultimi (ex aliis, Cass. n. 28974 del 04/12/2017, Cass. n. 6501 del 14/03/2013).

Occorre poi considerare che l’a.t.p., previsto dall’art.445 bis c.p.c. per deflazionare il contenzioso in materia previdenziale e non certo per consentire al datore di lavoro di controllare lo stato di salute dei propri dipendenti, è dunque previsto come condizione di procedibilità nelle controversie di cui sopra, mentre per lo scopo voluto nella fattispecie dal datore di lavoro sovviene l’art.5 L.n.300\70 secondo cui: “sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente. 2. Il controllo delle assenze per infermità può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, i quali sono tenuti a compierlo quando il datore di lavoro lo richieda. 3. Il datore di lavoro ha (inoltre) facoltà di far controllare la idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico”.

Il nuovo art.445 bis c.p.c. prevede quindi come condizione di procedibilità nelle controversie previdenziali la presentazione, unitamente al ricorso giudiziario, di una istanza di accertamento tecnico per la verifica preventiva delle condizioni sanitarie legittimanti la pretesa previdenziale fatta valere, restando così fermo il fatto che si tratta di un onere gravante su chi intende richiedere in giudizio una prestazione a carico dell’INPS, e non certo di un nuovo istituto, che si affiancherebbe senza alcun fondamento normativo agli ampi e diversi strumenti già indicati nel detto art.5 S.L., che consente al datore di lavoro il controllo circa lo stato di salute dei suoi dipendenti ovvero la veridicità delle malattie da essi denunciate come causa di legittime assenze dal lavoro.

La circostanza poi che il ridetto art. 445 bis richiami, nel procedimento da seguire in tema di a.t.p. ed in quanto compatibile, l’art. 696 c.p.c. previsto tra i mezzi di istruzione preventiva in casi connotati da particolare urgenza, non vale certo ad assimilare i due istituti, dovendo pertanto escludersi che al datore di lavoro sia consentito, in deroga non prevista al citato art. 5 S.L., far controllare per tale via, lo stato di salute dei suoi dipendenti.

Ciò incide anche sulla denunciata violazione degli artt.116 e 118, co.2, c.p.c. che presuppongono un ordine giudiziale di ispezione, scaturito dall’istruttoria e non dal solo ricorso di una parte avente tale oggetto, restando comunque necessario il consenso dell’altra parte (art.696, co.1, c.p.c.), consenso non richiesto dall’ispezione ex art.118.

I motivi da 3 a 6 sono inammissibili in quanto diretti ad una diversa valutazione dei fatti di causa nel regime di cui al novellato n.5 dell’art. 360, co.1, c.p.c.

II settimo motivo è invece infondato, non essendo affatto emersa dall’istruttoria la sussistenza dei fatti contestati.

Il ricorso deve essere pertanto rigettato.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida in Euro.200,00 per esborsi, Euro.5.000,00 per compensi professionali, oltre spese generali nella misura del 15%, i.v.a. e c.p.a. Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater, del D.P.R. n. 115\02, nel testo risultante dalla L. 24.12.12 n. 228, la Corte dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso art.13, se dovuto.

 


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