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Congedo legge 104 e licenziamento

17 Ottobre 2020 | Autore:
Congedo legge 104 e licenziamento

Il dipendente che fruisce dell’aspettativa straordinaria per l’assistenza di disabili può essere licenziato dal datore di lavoro?

Il congedo straordinario legge 104 consiste in un’assenza retribuita, della durata massima di 2 anni nell’arco della vita lavorativa, finalizzata all’assistenza di un familiare disabile, a cui è riconosciuto un handicap in situazione di gravità.

Il dipendente, durante il congedo straordinario, è remunerato in base alla retribuzione percepita nell’ultimo mese di lavoro che precede l’assenza, ad esclusione delle voci che non risultano fisse e continuative. Generalmente è il datore di lavoro a remunerare il dipendente in congedo, ma l’indennità è a carico dell’Inps (l’azienda la recupera conguagliandola con la contribuzione dovuta). Inoltre, sull’indennità per congedo straordinario sono dovuti i contributi previdenziali (accreditati dall’Inps come contribuzione figurativa nella generalità dei casi, fatta eccezione per la contribuzione Inpdap).

Il lavoratore che fruisce del congedo ha diritto alla conservazione del posto: questo significa che non può essere licenziato? Facciamo il punto su congedo legge 104 e licenziamento: cerchiamo di capire se durante questo periodo di assenza la cessazione del rapporto di lavoro intimata dal datore è valida, oppure se può essere considerata valida solo in determinati casi. Sulla questione, peraltro, si è pronunciata di recente la Corte di Cassazione.

Osserviamo anche che cosa succede quando il rapporto di lavoro non cessa per licenziamento, ma viene semplicemente sospeso, ad esempio per cassaintegrazione o per via di un contratto di solidarietà.

L’indennità per congedo legge 104 spetta se il rapporto è sospeso?

Il rapporto di lavoro può essere sospeso, se il dipendente fruisce del congedo straordinario legge 104? La risposta è positiva: il rapporto può essere sospeso, ad esempio, se l’azienda decide di ricorrere alla cassaintegrazione o a un diverso ammortizzatore sociale, ad esempio erogato da un fondo di solidarietà.

Ma che cosa succede all’indennità per congedo straordinario in questi casi? Se la domanda di congedo straordinario precede la sospensione dell’attività, il lavoratore percepisce l’indennità relativa al congedo stesso; qualora, invece, il congedo intervenga durante la sospensione dell’attività:

  • se la cassaintegrazione è a zero ore, l’interessato continua a fruire dell’integrazione salariale e non fruisce dell’indennità di congedo;
  • se, invece, l’integrazione salariale è ad orario ridotto, il lavoratore;
  • percepisce il trattamento di integrazione salariale o il contributo connesso alla solidarietà relativamente alle ore di cui è disposta riduzione dell’attività lavorativa;
  • è ammesso a fruire dell’indennità per congedo straordinario per le restanti ore o giornate in cui è prevista l’attività.

Il dipendente in congedo legge 104 può essere licenziato?

Come osservato, il lavoratore che fruisce del congedo ha diritto alla conservazione del posto: ma questo significa che il suo licenziamento sia sempre illegittimo, oppure in alcuni casi è possibile licenziare nonostante il congedo legge 104?

A questa domanda ha risposto la Cassazione [1], con una recente sentenza: secondo la Suprema Corte, il licenziamento di un dipendente che fruisce del congedo straordinario per assistere un familiare con grave disabilità è vietato, ma soltanto se è basato sulla fruizione del congedo stesso. Non è vietato, invece, se la causa della risoluzione del rapporto di lavoro è diversa e legittima.

Che cosa vuol dire? Significa che il dipendente non può essere licenziato per aver fruito legittimamente del congedo (ma può essere licenziato per averne abusato), ma può essere licenziato per altri motivi, purché legittimi.

Gervasio richiede la fruizione del congedo legge 104 per assistere la madre, alla quale è riconosciuto un handicap in situazione di gravità. La fruizione gli è accordata in quanto sussistono tutti i presupposti di legge per la fruizione del congedo. Furio, il datore di lavoro di Gervasio, si indispettisce, però, per la fruizione del congedo e lo licenzia. Il licenziamento è chiaramente illegittimo e Gervasio può rivolgersi ad un giudice per contestarlo.

Quali sono i motivi che legittimano il licenziamento?

Il licenziamento del dipendente può avvenire, principalmente:

  • per giusta causa, cioè per una violazione commessa dal lavoratore talmente grave da non consentire la prosecuzione, neanche momentanea, del rapporto;
  • per giustificato motivo soggettivo, cioè a causa di un comportamento illecito commesso dal lavoratore (si tratta del cosiddetto «licenziamento disciplinare»), se la violazione risulta punibile con questa sanzione ed a seguito dello svolgimento della procedura disciplinare prevista dallo Statuto dei lavoratori;
  • per giustificato motivo oggettivo, o per motivo economico, cioè a causa di un’esigenza aziendale di riorganizzazione o ristrutturazione interna (da intendersi, in senso ampio, come necessità di ridurre i costi non più sostenibili, conseguire un maggior utile, tagliare un ramo della produzione o venderlo o esternalizzarlo, etc.).

Vediamo più nel dettaglio in quali ipotesi il dipendente in congedo straordinario può essere licenziato.

Licenziamento disciplinare del dipendente in congedo legge 104

Innanzitutto, il dipendente in congedo straordinario può essere licenziato se utilizza il congedo stesso per una finalità impropria.

Può subire un licenziamento disciplinare, ad esempio, il dipendente che utilizza il congedo legge 104 non per assistere il familiare disabile, ma per andare in vacanza all’estero, o a una festa, o per motivi personali non attinenti con la cura del disabile.

Attenzione, però: la Cassazione, con una recentissima sentenza [2], ha stabilito che il licenziamento di un lavoratore che ha usato impropriamente i permessi legge 104 è illegittimo se la sua condotta non risulta dall’origine preordinata a usare in modo illecito le assenze, cioè ad utilizzarle per finalità diverse dall’assistenza al familiare.

È il caso di un lavoratore dipendente, licenziato dall’azienda per aver fruito illegittimamente di 3 dei permessi legge 104 spettanti per seguire dei lavori in casa, dovuti ad un’infiltrazione d’acqua. In quest’ipotesi, la Cassazione ha valutato che:

  • innanzitutto, i permessi non sono stati richiesti al fine di fruirne per altre finalità, in quanto l’infiltrazione d’acqua in casa è un fatto indubbiamente imprevedibile;
  • secondariamente, pur sussistendo la violazione in capo al dipendente, la sanzione disciplinare del licenziamento è da ritenersi eccessiva e non proporzionata.

Vero è che il caso affrontato da questa recente sentenza non verte sul congedo straordinario, ma sui permessi legge 104: avendo però i permessi una durata più limitata rispetto al congedo (generalmente, i permessi retribuiti legge 104 spettano tre giorni al mese), la violazione risulta in proporzione più grave rispetto a quella che nel concreto sarebbe stata commessa da un dipendente in congedo straordinario, che avrebbe utilizzato illegittimamente l’assenza solo in piccola parte.

In ogni caso, bisogna considerare anche che, più volte, la stessa Cassazione ha dichiarato che fruire illegittimamente delle assenze retribuite per l’assistenza di disabili mina la fiducia che l’imprenditore nutre verso il dipendente, così da non consentirgli di proseguire il rapporto di lavoro. In parole semplici, abusare dei permessi o del congedo legge 104 implica un licenziamento in tronco.

Procedura disciplinare

Non bisogna comunque dimenticare che, per applicare correttamente il licenziamento disciplinare:

  • l’abuso deve essere accertato (se il dipendente contesta le accuse, sarà il giudice a verificare se sussistono i presupposti della grave violazione);
  • la sanzione, ossia il licenziamento, deve essere preceduto dalla procedura di contestazione prevista dallo Statuto dei lavoratori:
    • invio della contestazione disciplinare e della comunicazione ufficiale dell’avvio del procedimento al dipendente;
    • termine pari a minimo 5 giorni perché il dipendente presenti le proprie giustificazioni scritte;
    • obbligo, su richiesta del dipendente, di convocare una riunione per l’audizione orale del lavoratore; il dipendente ha diritto, nell’audizione, di farsi assistere da un rappresentante sindacale;
    • emissione della sanzione disciplinare e comunicazione del provvedimento definitivo.

Consistendo la sanzione in un licenziamento, il dipendente può impugnarlo nelle modalità e nei termini previsti per l’impugnazione del licenziamento individuale. Per approfondire: Sanzioni disciplinari.

Licenziamento per motivo economico del dipendente in congedo legge 104

Abbiamo verificato che il lavoratore, qualora fruisca illegittimamente del congedo o commetta una grave violazione disciplinare, che preveda quale sanzione la risoluzione del rapporto, può essere licenziato dal datore di lavoro anche se fruisce del congedo legge 104.

Ma il dipendente in congedo straordinario può essere anche licenziato per giustificato motivo oggettivo, cioè per motivo economico?

La Cassazione, oltre ad aver affermato che tutti i licenziamenti del lavoratore in congedo straordinario sono generalmente validi [1], a meno che la risoluzione del rapporto non sia motivata con la fruizione del congedo stesso, si è specificamente espressa sul licenziamento collettivo per riduzione del personale. Secondo la Corte, il licenziamento intimato al termine della procedura di riduzione del personale, nei confronti del dipendente che fruisce del congedo straordinario, è pienamente legittimo.

Il provvedimento, infatti, non è contrario alla disciplina speciale che prevede il diritto alla conservazione del posto di lavoro per i dipendenti che assistono familiari portatori di handicap grave. Questo diritto è infatti finalizzato a garantire al lavoratore un trattamento economico e assistenziale per tutto il periodo di assistenza del disabile grave, sino a un massimo di 2 anni.

Il diritto alla conservazione del posto di lavoro [3] è allora da intendersi come divieto, per il datore, di sbarazzarsi del dipendente solo perché decide di fruire del congedo.


note

[1] Cass. sent. n. 5425/2019.

[2] Cass. sent. 26956/2019.

[3] Art. 4, comma 2, della legge 53/2000.


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