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Legge 104: quale grado di parentela?

10 Settembre 2020 | Autore:
Legge 104: quale grado di parentela?

Permessi retribuiti e congedo straordinario per l’assistenza dei familiari disabili: quali parenti e affini danno diritto alle assenze?

La legge riconosce al lavoratore dipendente che assiste un familiare disabile diversi benefici, tra i quali i più rilevanti sono i cosiddetti permessi legge 104 e il congedo straordinario. Di che cosa si tratta? I permessi retribuiti legge 104 sono delle assenze che spettano ogni mese al dipendente, per l’assistenza di un familiare con handicap riconosciuto in situazione di gravità: i permessi ammontano normalmente a tre giorni al mese, ma possono essere anche frazionati in misura oraria.

Il congedo retribuito legge 104, invece, è un’aspettativa straordinaria retribuita, della durata massima di 2 anni nell’arco della vita lavorativa e di 2 anni per ciascun disabile. Spetta al lavoratore che assiste un familiare convivente (la convivenza non è richiesta se si assiste un figlio) a cui è riconosciuto un handicap in situazione di gravità.

Perché i permessi sono chiamati “permessi legge 104” e il congedo straordinario è chiamato “congedo legge 104”? I benefici vengono accostati alla legge 104 [1] in quanto si tratta della normativa quadro in materia di disabilità. Per approfondire: Guida alla legge 104. Bisogna però evidenziare che il congedo straordinario non è riconosciuto dalla legge 104, ma dal testo unico in materia di maternità e paternità [2].

Ma per ottenere i benefici della legge 104, quale grado di parentela è richiesto tra il disabile assistito e il lavoratore? Bisogna innanzitutto precisare che il grado di parentela o affinità richiesto cambia a seconda del beneficio, quindi i familiari che possono beneficiare dei permessi retribuiti legge 104 non coincidono integralmente con i familiari che possono beneficiare del congedo straordinario.

È inoltre necessario tener presente che i familiari meno prossimi possono richiedere i benefici solo in mancanza dei parenti più stretti e che, relativamente al congedo straordinario, è generalmente richiesto anche il requisito della convivenza, oltre alla parentela o affinità. Ma procediamo con ordine.

Permessi legge 104: per quali familiari del disabile?

permessi retribuiti legge 104 spettano sia al lavoratore al quale è riconosciuto un handicap grave, in prima persona, sia al lavoratore che assiste un familiare con handicap riconosciuto in situazione di gravità.

Ma a quali familiari è accordato il beneficio dei permessi retribuiti mensili?

I familiari che hanno diritto ai permessi retribuiti, nel dettaglio, sono:

  • i genitori;
  • il coniuge, o il partner dell’unione civile, o il convivente more uxorio: si tratta del convivente di fatto, come risultante dalla dichiarazione anagrafica (non è necessaria la firma di un patto di convivenza);
  • i parenti e affini entro il 2° grado;
  • i parenti e affini entro il 3° grado, se i genitori o il coniuge, o la parte dell’unione civile, o il convivente del disabile hanno compiuto i 65 anni, oppure sono anch’essi affetti da patologie invalidanti a carattere permanente, o sono deceduti o mancanti.

Il diritto ai permessi retribuiti può essere concesso (purché risultino dimostrate, in concreto, le specifiche esigenze di assistenza) al familiare lavoratore anche se:

  • nel nucleo familiare del disabile si trovano familiari conviventi non lavoratori idonei a prestare assistenza;
  • sono presenti altre forme di assistenza pubblica o privata (cioè se il disabile può fare ricorso alle strutture pubbliche, al cosiddetto “no profit” e al personale badante).

Permessi legge 104: quanti familiari possono assistere il disabile?

I permessi legge 104 possono normalmente essere concessi ad un unico lavoratore per assistere lo stesso disabile, il referente unico: il referente beneficia dei permessi mensili per tutti i mesi di assistenza alla persona con handicap grave.

Il diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza dello stesso disabile: quest’ultimo deve dunque dichiarare all’Inps qual è il lavoratore suo familiare prescelto, da cui vuole essere assistito.

Se il disabile deve essere assistito in alternanza, per periodi di tempo predeterminati, da parenti diversi (entro il 2° grado), ciascun lavoratore avente diritto deve presentare, di volta in volta, la domanda per ottenere il riconoscimento dei permessi retribuiti legge 104.

Un’eccezione alla regola generale del “referente unico” è prevista nel caso dei genitori, che possono beneficiare alternativamente dei permessi per l’assistenza dello stesso figlio con handicap in situazione di gravità.

Permessi legge 104: spettano per assistere più familiari?

È possibile che lo stesso lavoratore assista più familiari con handicap grave, ma deve trattarsi del coniuge, oppure di parenti o affini entro il primo grado; sono compresi i familiari entro il secondo grado, solo qualora i genitori o il coniuge della persona disabile abbiano compiuto 65 anni di età, oppure siano affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.

Permessi legge 104: spettano ai familiari non conviventi?

Secondo quanto disposto dalla legge 104, i beneficiari dei permessi retribuiti per l’assistenza del portatore di handicap grave, come osservato, sono il coniuge, gli affini, i parenti entro il secondo grado, o entro il terzo grado a determinate condizioni di legge.

La normativa esclude la convivenza tra i presupposti necessari per la concessione delle assenze. Ciò vuol dire che il diritto ad ottenere i permessi retribuiti è riconosciuto anche se gli affini ed i parenti non abitano con il disabile che deve ricevere assistenza.

È possibile fruire dei permessi per assistere un familiare disabile che abita lontano rispetto alla residenza del lavoratore, ma per distanze stradali superiori a 150 km è necessario presentare idonea documentazione comprovante il viaggio, o un’attestazione di assistenza rilasciata dal medico curante del disabile.

Permessi legge 104: spettano a chi non è familiare?

I giorni di permesso della legge 104 non spettano solo ai familiari, ma anche al convivente di fatto “more uxorio” (cioè al compagno o alla compagna).

In passato, se il disabile aveva un rapporto di convivenza more uxorio (ossia una famiglia di fatto), restava sprovvisto di tutela per il fatto di non essere legato da un vincolo matrimoniale, restava sprovvisto di tutela; i permessi non potevano essere accordati anche in assenza di altri familiari disponibili all’assistenza. La legge escludeva, difatti, il convivente more uxorio dall’elenco dei potenziali beneficiari dei permessi retribuiti legge 104 per l’assistenza. In questo modo, però, i portatori di handicap grave erano privati della possibilità, prevista peraltro dalla Costituzione, di ricevere assistenza da persone legate da un rapporto stabile e certo.

Dal 2016, grazie a una nota sentenza della Corte costituzionale, non è più così: secondo la Consulta, difatti, la Legge 104, non prevedendo la concessione dei permessi retribuiti al convivente del disabile, viola la Costituzione per irragionevolezza e viola il diritto alla salute psico-fisica del disabile grave sia come singolo che come individuo inserito nella società.

La Corte costituzionale, riconoscendo il ruolo del convivente nell’assistenza al portatore di handicap grave, lo ha dunque equiparato a quello del gruppo dei familiari che, in via prioritaria, possono fruire dei permessi, cioè coniuge, parenti e affini entro il secondo grado.

I giorni di permesso della legge 104 spettano anche al partner dell’unione civile: il lavoratore parte dell’unione civile, essendo equiparato al coniuge, ha infatti diritto ai permessi retribuiti mensili per l’assistenza del partner disabile grave, come se fosse il marito, o la moglie, dell’assistito.

Congedo legge 104: per quali familiari del disabile?

Il congedo straordinario spetta, nell’ordine:

  • al coniuge (o unito civilmente) convivente del portatore di handicap grave;
  • al padre o alla madre, anche adottivi, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente;
  • ad uno dei figli conviventi, anche adottivi, in caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre; il requisito della convivenza non è necessario al momento della domanda, ma deve essere verificato al momento della fruizione del congedo;
  • ad uno dei fratelli o sorelle conviventi in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei figli conviventi;
  • al parente o all’affine entro il terzo grado convivente della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il coniuge convivente, la parte dell’unione civile convivente, entrambi i genitori, i figli conviventi e i fratelli e sorelle conviventi del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.

In base a quanto esposto, la convivenza col familiare disabile è generalmente necessaria, ma:

  • non è richiesta al padre e alla madre del disabile;
  • è richiesta ai figli del disabile, anche se il requisito può sorgere successivamente, rispetto alla data della domanda di congedo.

Congedo legge 104: spetta a chi non è familiare?

Il congedo straordinario della legge 104, a differenza dei permessi retribuiti, non spetta al convivente di fatto “more uxorio”, cioè al compagno o alla compagna. Spetta, invece, al partner dell’unione civile: il lavoratore parte dell’unione civile, essendo equiparato al coniuge, ha infatti diritto al congedo straordinario per l’assistenza del partner disabile grave, come se fosse il marito, o la moglie, dell’assistito.


note

[1] Legge 104/1992.

[2] D.lgs. 151/2001.


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