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Legge 104: è necessario stare in presenza del familiare disabile?

13 Agosto 2020
Legge 104: è necessario stare in presenza del familiare disabile?

Il dipendente non deve compiere attività completamente incompatibili con l’assistenza al portatore di handicap, a scopo ludico o di interesse marcatamente personale. 

Una interessante sentenza della Cassazione [1] spiega se, per il lavoratore che usufruisce della legge 104, è necessario stare in presenza del familiare disabile durante i giorni di permesso usufruibili per l’assistenza domiciliare. 

Il dubbio posto innanzi alla Suprema Corte è se sia corretto il comportamento di un dipendente che, assente dal lavoro per prestare l’assistenza al parente portatore di handicap, trascorre con lui solo 20 minuti, per poi spendere il resto della giornata in casa propria, in attesa di un’eventuale chiamata del familiare. In un’ipotesi del genere, sarebbe legittimo il licenziamento da parte dell’azienda? 

La questione si gioca su un piano molto delicato: i permessi concessi dalla legge 104 richiedono una presenza fisica presso il disabile, per l’intero arco delle 24 ore, oppure è consentito spostarsi, anche se per molto tempo, ferma restando la totale disponibilità “al bisogno”?

Non è la prima volta che ci siamo occupati di questo argomento e, invero, i giudici hanno assunto in passato un orientamento tutt’altro che preciso e definibile. Ne abbiamo già parlato in “Legge 104: quante ore al giorno?“.

Vediamo cosa è uscito fuori dalle aule della Cassazione in questa occasione e cerchiamo di comprendere se, in caso di legge 104, è necessario stare in presenza del familiare disabile.

Legge 104: come comportarsi

Volendo delineare una linea comune a tutte le pronunce sino ad oggi pubblicate dalla Cassazione potremmo tracciare alcune linee guida in materia di comportamento del dipendente che fruisce dei tre giorni al mese di permesso retribuito:

  • la presenza presso il disabile non deve più essere continuativa. A tanto si è arrivati dopo una modifica alle legge 104 apportata dalla legge n. 183 del 2010;
  • quindi, è ben possibile che il familiare, tenuto a prestare assistenza, si allontani per compiere incombenze di vario tipo, per interessi propri o del familiare (leggi Permessi retribuiti dal lavoro 104: abrogata l’assistenza continuativa);
  • è dunque necessario che l’assistenza venga prestata sì con modalità costanti, quindi con disponibilità durante l’arco di tutta la giornata, ma con flessibilità dovuta in base alle esigenze del lavoratore;
  • alla luce di ciò, ci si può allontanare dalla casa del disabile. L’importante è che ciò non avvenga per scopi di tipo ludico o comunque del tutto sconnessi con l’assistenza. Sarebbe illegittimo il comportamento del dipendente che ne approfitta per dormire tutto il giorno in casa propria o che esce con gli amici, fa una gita, va al mare o in montagna, partecipa a una serata in discoteca.

Legge 104: si può stare a casa propria?

A questo punto, la parte più delicata della questione sta nello stabilire se possa essere compatibile con i permessi della legge 104 il comportamento del dipendente che, anziché trascorrere gran parte del giorno insieme al familiare, resta a casa propria mettendosi però a disposizione del primo in caso di sua necessità e che, quindi, sia pronto ad accorrere a semplice “chiamata”. 

Una precedente pronuncia della Corte sembra fornire risposta negativa [2]: al dipendente in permesso sarebbe vietato restare a casa propria in panciolle. Ne abbiamo parlato in Permessi 104: sì al licenziamento per chi si riposa a casa.

La sentenza che stiamo qui commentando, invece, sembra andare in senso opposto. Nel caso di specie, la Corte ha dichiarato nullo il licenziamento di una lavoratrice che aveva usufruito della legge 104 per assistere il fratello disabile anche se aveva passato con lui solo 20 minuti, ma era restata tutto il giorno in casa propria in attesa di un’eventuale chiamata del familiare. L’azienda è stata così condannata alla reintegrazione della dipendente nel posto di lavoro oltre al pagamento di una indennità commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegra.

La Corte ha ritenuto che il rimanere nella propria abitazione, a disposizione del familiare disabile, non configura per il dipendente fruitore della legge 104 un abuso dei permessi. Abuso che, invece, scatta ogni qual volta è riscontrabile un’attività posta nell’esclusivo interesse del lavoratore (quale l’essersi recato in vacanza, l’aver partecipato ad attività di personale interesse o aver adottato condotte simili atte a denotare una violazione del principio di buona fede nei rapporti con il datore di lavoro [3]).

Il lavoratore che contesti il licenziamento deve però dimostrare di essere rimasto l’intera giornata nella disponibilità del disabile, il quale avrebbe potuto in qualsiasi momento richiedere la sua assistenza.

La Cassazione ha affermato, in tema di congedo straordinario ex art. 42 della legge n. 151/2001, che l’assistenza che legittima il beneficio in favore del lavoratore, pur non potendo intendersi esclusiva al punto da impedire a chi la offre di dedicare spazi temporali adeguati alle personali esigenze di vita, deve comunque garantire al familiare disabile in situazioni di gravità previste dalla legge 104, un intervento assistenziale di carattere permanente, continuativo e globale [4].

Solo ove venga a mancare del tutto il rapporto tra assenza dal lavoro e assistenza al disabile si è in presenza di un uso improprio o di un abuso del permesso, comportamento questo che può essere qualificato come una grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede sia nei confronti del datore di lavoro che dell’Inps che eroga la retribuzione. 

Approfondimenti

Per ulteriori informazioni leggi:


note

[1] Cass. sent. n. 16930/2020.

[2] Cass. sent. n. 18411/2019 del 9 luglio 2019.

[3] Cass. sent. n. 4984/2014, n. 8784/2015, n. 5574/2016, n. 5574/2016, n. 9217/2016, n. 17968/2016, n. 19850/2019.

[4] Cass. sent. n. 19580/2019.


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