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Congedo legge 104 familiare convivente

28 Ottobre 2020 | Autore:
Congedo legge 104 familiare convivente

In quali casi è richiesta la convivenza per beneficiare del congedo straordinario per l’assistenza di un familiare disabile?

Il cosiddetto congedo legge 104 [1], o congedo straordinario, è un’assenza dal lavoro retribuita, della durata massima di due anni nella vita lavorativa, finalizzata all’assistenza di un familiare con portatore di handicap grave.

Questo congedo spetta alla generalità dei lavoratori subordinati, ad eccezione dei collaboratori domestici, dei lavoratori a domicilio, dei lavoratori agricoli giornalieri e di coloro che svolgono l’attività in regime di part time verticale, relativamente ai periodi di interruzione. Non spetta ai collaboratori ed ai lavoratori autonomi.

In relazione al familiare da assistere, è richiesto che si tratti di un disabile riconosciuto portatore di handicap in situazione di gravità, ai sensi della legge 104 [2]. Salvo specifiche eccezioni, il familiare disabile per il quale si chiede il congedo straordinario non deve essere ricoverato a tempo pieno (ossia per le intere 24 ore), presso strutture ospedaliere o simili, pubbliche o private, che assicurano assistenza sanitaria continuativa. Inoltre, il congedo straordinario è riconosciuto, salvo rare eccezioni, qualora il lavoratore conviva col disabile da assistere.

Facciamo allora il punto sul congedo legge 104 familiare convivente: per quali parenti o affini può essere richiesto, in quali casi è necessario il requisito della convivenza. Analizziamo, inoltre, il caso particolare in cui il figlio richiede il congedo per assistere il genitore non convivente.

Per quali familiari spetta il congedo legge 104?

Possono richiedere il congedo straordinario i lavoratori dipendenti per i seguenti familiari, secondo un preciso ordine di priorità:

  • in primo luogo, il congedo può essere chiesto da coniuge, quindi dal marito per assistere la moglie o dalla moglie per assistere il marito, o dalla parte dell’unione civile per assistere il partner; sia il coniuge che la parte dell’unione civile da assistere devono essere riconosciuti disabili in situazione di gravità e devono risultare conviventi col lavoratore;
  • in mancanza del coniuge, il congedo può poi essere chiesto dal padre o dalla madre, anche adottivi o affidatari, per il figlio disabile con handicap grave; in particolare, si può ottenere il congedo per il figlio disabile in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente o della parte dell’unione civile convivente;
  • può richiedere il congedo, poi, uno dei figli conviventi del portatore di handicap grave, nel caso in cui il coniuge convivente, la parte dell’unione civile convivente ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
  • nel caso in cui il coniuge convivente, la parte dell’unione civile convivente, entrambi i genitori ed i figli conviventi del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti, può chiedere il congedo uno dei fratelli o sorelle conviventi del disabile in situazione di gravità;
  • può infine richiedere il congedo un parente o affine entro il terzo grado convivente del portatore di handicap grave, nel caso in cui il coniuge convivente, la parte dell’unione civile convivente, entrambi i genitori, i figli conviventi e i fratelli o le sorelle conviventi del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.

Quali sono i gradi di parentela e affinità?

Abbiamo osservato l’ordine da rispettare, tra i familiari del disabile, per fruire del congedo legge 104. Ma come si stabilisce il grado di parentela e affinità?

Sono considerati parenti coloro con cui vi è un “legame di sangue”:

  • parenti di primo grado: genitori e i figli;
  • parenti di secondo grado: i nonni, i nipoti (figli dei figli) e i fratelli o le sorelle;
  • parenti di terzo grado: i bisnonni, i pronipoti (figli dei nipoti di 2° grado), i nipoti (figli dei fratelli o delle sorelle) e gli zii (fratelli o sorelle dei genitori).

Sono invece considerati affini coloro con cui vi è un legame indiretto, attraverso il coniuge:

  • affini di primo grado: i suoceri, il genero e la nuora;
  • affini di secondo grado: i nonni del coniuge, i fratelli o le sorelle del coniuge;
  • affini di terzo grado: i bisnonni del coniuge, i nipoti (figli dei fratelli o delle sorelle del coniuge) e gli zii (fratelli o sorelle dei genitori del coniuge).

Quando è richiesta la convivenza per il congedo legge 104?

Il requisito della convivenza è generalmente indispensabile per fruire del congedo legge 104. È infatti una condizione necessaria per godere dell’assenza, nel caso in cui il congedo straordinario sia richiesto dal coniuge o dalla parte dell’unione civile, dai fratelli, dalle sorelle, dai figli o dagli altri parenti o affini della persona con handicap grave.

Il requisito non è invece necessario qualora a richiedere il congedo sia un genitore, per assistere il figlio disabile.

Convivenza col disabile: quando?

La legge non chiarisce in modo esaustivo il concetto di “convivenza” richiesto per la fruizione del congedo straordinario legge 104.

L’Inps, invece, nel tempo ha fornito a questo proposito indicazioni di prassi discordanti. Si è infine pronunciato il ministero del Lavoro, fornendo in modo definitivo l’esatta interpretazione del concetto di convivenza [3].

In particolare, il ministero del Lavoro afferma che sia da considerare verificato il requisito di convivenza in tutte quelle situazioni in cui sia il disabile che il lavoratore che lo assiste abbiano la residenza nello stesso Comune, riferita allo stesso indirizzo: deve risultare lo stesso numero civico, anche se disabile e lavoratore risiedono in interni diversi.

Secondo il Ministero, quest’interpretazione del concetto di convivenza preserva appieno i diritti del disabile e del lavoratore che lo assiste, rispondendo, allo stesso tempo, alla necessità di contenere possibili abusi e un uso distorto del congedo.

Convivenza col disabile: numeri civici diversi

Ma che cosa succede se il disabile e il familiare che lo assiste di fatto convivono ma non risultano residenti allo stesso civico? In generale, se il lavoratore non è in grado di dimostrare, attraverso il certificato di residenza, o mediante produzione di dichiarazione sostitutiva, di abitare presso lo stesso numero civico del familiare da assistere, non può accedere al congedo.

La disposizione del ministero del Lavoro è valida sia in relazione ai dipendenti pubblici che ai lavoratori del settore privato.

Convivenza col disabile: dimora temporanea

In base alla prassi dell’Inps [4], la convivenza può essere accertata d’ufficio considerando sia la comune residenza che l’eventuale dimora temporanea.

Che cos’è la dimora temporanea? In parole semplici, è l’indirizzo risultante dall’iscrizione della persona nello schedario della popolazione temporanea istituito presso ogni Comune. Normalmente può iscriversi, senza perdere la residenza originaria, chi risiede temporaneamente nel Comune da almeno 4 mesi. Dopo 12 mesi, l’interessato deve scegliere se iscriversi definitivamente.

Congedo legge 104 figlio non convivente col disabile

Sul concetto di “convivenza “si è di recente espressa anche la Corte costituzionale [5], in relazione alla situazione in cui a richiedere il congedo legge 104 sia un figlio del disabile che non convive col genitore.

Secondo la Corte, il requisito della convivenza col disabile, stabilita in data anteriore all’invio della domanda di congedo legge 104, deve essere inteso come criterio prioritario per l’identificazione dei beneficiari del congedo; questo requisito si rivela idoneo a garantire, tendenzialmente, il miglior interesse del portatore di handicap da assistere.

Questa condizione, tuttavia, non può essere considerata un criterio insostituibile ed esclusivo per individuare i beneficiari dell’aspettativa. Non risulta corretto, ad esempio, precludere il congedo al figlio, qualora intenda convivere successivamente col genitore da assistere, se nessun altro familiare convivente, pur di grado più lontano, può farsi carico del disabile.

Di conseguenza, al figlio che ancora non ha instaurato la convivenza può essere concesso il congedo legge 104, nonostante non risulti ancora coabitare col genitore, qualora si impegni a instaurare la convivenza al momento dell’inizio del congedo, a meno che non vi siano altri familiari già conviventi in grado di prestare assistenza.

Secondo le indicazioni di prassi dell’Inps [6], il lavoratore che richiede il congedo, se figlio non convivente, è dunque tenuto a dichiarare nella domanda che provvederà:

  • ad instaurare la convivenza con il familiare disabile in situazione di gravità entro l’inizio del periodo di assenza richiesta;
  • a conservare la convivenza per tutta la durata del congedo legge 104.

note

[1] Art.42 D.lgs. 151/2001.

[2] L. 104/1992.

[3] Ministero del Lavoro, Lettera Circolare 3884/2010.

[4] Circolare Inps 159/2013.

[5] Corte costituzionale, sent. 232/2018.

[6] Inps circ. 49/2019.


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