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Ferie dopo malattia: si può licenziare?

15 Settembre 2020 | Autore:
Ferie dopo malattia: si può licenziare?

Cessazione del contratto di lavoro al termine del periodo di comporto: è lecita se il dipendente ha ferie residue da smaltire?

La legge tutela il lavoratore dipendente assente per malattia, garantendogli la retribuzione e il divieto di licenziamento [1] sino a un determinato periodo massimo.

L’assenza per malattia del lavoratore, difatti, pur essendo tutelata col diritto alla conservazione del posto, non può protrarsi indefinitamente, ma solo entro un certo limite: il periodo tutelato, durante il quale il dipendente assente a causa di una patologia mantiene il diritto al posto, si chiama periodo di comporto.

Questo periodo di tempo può riferirsi a un’unica malattia, comporto secco, oppure riferirsi alla somma di più giornate di assenza per diverse patologie (ad esempio, 180 giorni in un anno): in quest’ultima ipotesi, parliamo di comporto per sommatoria.

Il periodo di comporto non è uguale per tutti i dipendenti, ma cambia a seconda del tipo di contratto (a termine o a tempo indeterminato), dell’inquadramento, dell’anzianità e del contratto collettivo applicato: che cosa succede, però, se il periodo di conservazione del posto viene superato? Può avvenire il licenziamento per malattia troppo lunga?

Nella generalità dei casi, una volta terminato il comporto il lavoratore può essere licenziato liberamente dal datore di lavoro. Fanno però eccezione le ipotesi in cui il dipendente abbia ancora diritto a fruire delle ferie, oppure di un’aspettativa.

In particolare, la fruizione delle ferie sposta in avanti il termine del periodo di comporto, evitando così il licenziamento. Se spettano le ferie dopo malattia si può licenziare? Ci si domanda, nello specifico, se il datore di lavoro sia obbligato a concedere le ferie residue al dipendente o meno: alla domanda ha recentemente risposto la Cassazione, con una nuova ordinanza [2], che sembrerebbe apparentemente contrastare con un precedente orientamento della stessa Suprema corte [3]. Ma procediamo con ordine.

Come funziona il periodo di comporto?

Il periodo di comporto è l’arco di tempo, solitamente stabilito dal contratto collettivo applicato, entro il quale il lavoratore si può assentare per malattia senza perdere il posto di lavoro, ossia beneficiando del divieto di licenziamento.

Il comporto può essere di due tipi:

  • secco: in questo caso, il periodo massimo di conservazione del posto si riferisce ad un’unica malattia, senza interruzioni; ad esempio, il contratto collettivo può stabilire che il periodo tutelato abbia una durata massima pari a 3 mesi di malattia;
  • per sommatoria: in questo caso, il contratto prevede un arco di tempo entro cui la somma dei giorni di malattia non può superare un determinato limite; ad esempio, il contratto può prevedere un massimo di 180 giorni di malattia (riferiti anche a più assenze per malattia sommate tra loro) nell’arco di un anno, o, come avviene per i dipendenti pubblici, 18 mesi nell’arco di tre anni; ai fini del superamento del comporto sono contati anche i giorni festivi e non lavorati, se interni al periodo di assenza per malattia indicato nel certificato medico.

Esclusione dal comporto

Non concorrono al periodo di comporto i giorni in cui il lavoratore è ricoverato, in caso di malattia nella quale è a rischio la vita, o per cause di servizio. Sono esclusi dal calcolo del comporto anche i periodi di assenza causati da un comportamento illegittimo del datore di lavoro (ad esempio in caso di mobbing o demansionamento), gli infortuni sul lavoro e le patologie connesse allo stato di gravidanza.

Per i dipendenti pubblici, sono escluse dal comporto le giornate di assenza per patologie gravi che richiedono terapie salvavita, o terapie assimilabili come l’emodialisi, la chemioterapia, il trattamento riabilitativo per soggetti affetti da Aids; nel dettaglio, sono esclusi dal comporto:

  • i giorni di ricovero ospedaliero;
  • i giorni di day hospital;
  • i giorni di assenza dovuti alle terapie appena menzionate.

Le terapie ed i ricoveri, perché le giornate possano essere escluse dal periodo di comporto, devono essere certificati dalla competente Asl o struttura convenzionata.

Licenziamento durante il comporto

In ogni caso, il datore di lavoro può comunque licenziare il lavoratore malato, durante il periodo di comporto, per giusta causa, cioè se si verifica una situazione talmente grave da non consentire la prosecuzione, nemmeno momentanea, del rapporto (è il caso, ad esempio, del dipendente sorpreso a rubare).

Proroga del comporto per aspettativa

Molti contratti collettivi, per tutelare ulteriormente il lavoratore, oltre al periodo di comporto danno la possibilità di usufruire di un’aspettativa, solitamente non retribuita, per evitare il licenziamento.

L’aspettativa non è concessa automaticamente, ma deve essere richiesta dal lavoratore: inoltre, il datore può rifiutarla, dimostrando però l’esistenza di seri motivi che ne impediscano la concessione.

Proroga del comporto per ferie

Per evitare il licenziamento, al termine del periodo di comporto il lavoratore può, oltre all’aspettativa, richiedere la fruizione delle ferie residue: usufruendo delle giornate di vacanza rimaste, difatti, il termine del periodo tutelato è spostato in avanti.

Ma il datore di lavoro è obbligato a concedere le ferie residue per posticipare il periodo di conservazione del posto? In base a una nota sentenza della Cassazione [3], l’azienda non ha l’obbligo di convertire in ferie l’assenza per malattia, alla fine del periodo di comporto (così come, in linea generale, non è obbligatoria la concessione dell’aspettativa non retribuita, anche se il rifiuto va motivato). In base alla stessa sentenza, l’azienda non ha nemmeno l’obbligo di avvertire il lavoratore della scadenza del comporto.

Pur dovendo tener conto dell’interesse del lavoratore alla conservazione del posto, il datore ha quindi la facoltà di rifiutare la concessione delle ferie ed impedire che il comporto venga interrotto.

Una recentissima ordinanza della stessa Cassazione [2], invece, afferma che il datore di lavoro, per rifiutare la conversione della malattia in ferie, debba addurre delle valide ragioni organizzative. Il contratto di lavoro deve essere infatti eseguito secondo correttezza e buona fede e, in assenza di validi motivi, deve essere considerato prevalente l’interesse del dipendente alla conservazione del posto.

Ad un’attenta analisi di entrambe le pronunce della Cassazione, ci si rende conto che gli orientamenti non sono tra loro contrastanti: la recente ordinanza della Suprema corte, difatti, non stabilisce alcun obbligo alla conversione della malattia in ferie, da parte del datore di lavoro, ma prevede la prevalenza dell’interesse alla conservazione del posto soltanto qualora manchino valide ragioni per rifiutare le ferie.

Trascorso il periodo di comporto e fruita l’eventuale aspettativa ed il periodo di ferie, ad ogni modo, il licenziamento non è automatico: il datore di lavoro non è difatti obbligato a licenziare il lavoratore dipendente, ma ne ha soltanto la facoltà.


note

[1] Art. 2110 Cod. Civ.

[2] Cass. ord. 19062/2020.

[1] Cass. Sent. 10352/2008.


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