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Permessi 104: i casi di utilizzo improprio e sanzioni

27 Settembre 2020
Permessi 104: i casi di utilizzo improprio e sanzioni

Cosa si può fare durante le giornate di permesso previste dalla legge 104 del 1992: il caso del lavoratore disabile e del familiare di questi. Il reato ai danni dell’Inps e il licenziamento.

Non c’è nulla di più facile che possa costare il posto di lavoro come l’utilizzo improprio dei permessi 104. In questi casi, la giurisprudenza ritiene lecito licenziare in tronco il dipendente infedele. È ciò che si definisce “licenziamento per giusta causa”, quello cioè che avviene senza preavviso.

Ma dietro questi comportamenti non sempre c’è malafede. È così radicato il ritenere che i permessi per l’assistenza di un familiare disabile possano essere gestiti in piena autonomia dal dipendente che ormai non ci si accorge più del confine tra lecito e illecito. Ecco perché è bene ricordare cosa dice la nostra legge, ossia quali sono i casi di utilizzo improprio dei permessi 104 e le sanzioni previste dall’ordinamento.

Di tanto si è occupata più volte la Cassazione. Ecco la sintesi delle sue principali sentenze sull’argomento.

Cosa si può fare durante i permessi legge 104

Neanche la giurisprudenza è univoca nello stabilire cosa si può fare durante i permessi 104. Di certo, se non si vuol rischiare di trovarsi alle calcagna l’investigatore privato del datore di lavoro munito di macchina fotografica, bisognerebbe recarsi a casa del familiare disabile e lì rimanere tutto il giorno, allontanandosi solo laddove necessario per quest’ultimo, ad esempio per comprargli le medicine o fare la spesa.

In una sentenza del 2019 [1], la Cassazione ha detto che non è ammesso restare a casa propria per riposarsi. Nel caso di specie, un uomo vi era rimasto dalle 6 alle 21. E se anche per i permessi retribuiti previsti dalla legge 104 non è necessario passare tutte le 24 ore con il familiare bisognoso, buona parte della giornata deve essere comunque rivolta a tale scopo.

Il lavoratore che rimane tutta la giornata sul divano in panciolle, anziché assistere il portatore di handicap, può essere licenziato al pari di chi esce con gli amici.

Questo principio, però, va preso con le pinze. La stessa Cassazione infatti ha dimostrato, in altre occasioni, di applicarlo con una certa elasticità. C’è un fatto di cui tenere conto: il lavoratore che assiste un familiare disabile è più stressato e stanco rispetto ai suoi colleghi. Egli sa che deve essere sempre disponibile qualora il parente abbia bisogno di lui. E così, se anche i giorni di permesso retribuito “104” dovessero essere completamente impiegati per l’assistenza, il dipendente resterebbe ingabbiato in una prigione costituita per metà dal luogo di lavoro e per l’altra metà dalla casa del familiare invalido.

Ecco perché, ha sottolineato la Suprema Corte in un’altra occasione [2], è ben conciliabile l’utilizzo di una parte della giornata di permesso 104 per riposarsi. Il che, però, non vuol dire tutto l’arco delle 24 ore.

E ciò perché il concetto di assistenza, prevista dalla normativa, non coincide con il solo accudimento del familiare non autosufficiente: le giornate di esonero dal servizio sono impiegate in modo lecito quando vengono dedicate ad attività legate all’assistenza anche «in senso lato».

La Cassazione è ritornata su questo concetto proprio l’estate scorsa [3], stabilendo che è legittimo prestare assistenza “a distanza”, restando nella propria abitazione a disposizione del disabile che può comunicare le sue richieste di intervento, in modo da recarsi da lui solo in caso di necessità. Naturalmente, tra le due abitazioni non vi deve essere un’eccessiva distanza tanto da far ritenere inverosimile la “reperibilità”.

Cosa non si può fare durante i permessi 104

La Cassazione [3] ha elencato alcune delle attività che risultano del tutto incompatibili durante la fruizione dei permessi 104: queste sono, ad esempio, «lo svolgimento di attività nell’esclusivo interesse del lavoratore, quali l’essersi recato in vacanza, aver partecipato ad attività di personale interesse o aver adottato condotte similari tali da denotare una violazione del principio di buona fede nei rapporti con il datore di lavoro tale da integrare l’abuso del diritto».

Si pensi al caso del dipendente che esce con gli amici, fa una gita fuori città, allunga le ferie, ne approfitta per una vacanza e così via.

Questo non vuol dire però che non si possa fare nulla per se stessi. Anche perché, come abbiamo detto, chi assiste un familiare disabile ha sempre meno tempo da dedicare ai propri affari. Dunque, è lecito utilizzare una parte del tempo dei permessi per fare la spesa o dedicarsi a delle faccende domestiche e/o personali, ivi compreso tornare a casa dove ci sono gli operai, per controllare l’andamento dei lavori (così in un precedente di un anno fa della Cassazione).

L’assistenza al disabile, che legittima le assenze dal lavoro riconosciute dalla legge 104, non può intendersi «esclusiva al punto di impedire a chi la offre di dedicare spazi temporali adeguati alle personali esigenze di vita»; rimane dunque un margine, fermo restando che «deve comunque garantire al disabile grave un intervento assistenziale di carattere permanente, continuativo e globale».

L’abuso dei permessi 104, invece, si verifica quando si spezza questo nesso indispensabile tra l’assenza dal lavoro e l’assistenza al disabile: ciò avviene – spiegano gli Ermellini – quando il lavoratore «approfitta del permesso per attendere ad attività di suo esclusivo interesse».

Si tratta di un criterio distintivo molto vago che richiede l’interpretazione del giudice caso per caso.

L’assistenza al familiare disabile non deve essere continuativa

Partiamo da un punto certo: come abbiamo già spiegato nel recente commento a una sentenza della Suprema Corte intervenuta proprio sull’argomento (leggi “Permessi legge 104 se c’è già un familiare“) la legge 104 è stata modificata nel 2010 [4]. In tale occasione, è stato abrogato l’obbligo di assistenza «continuata» ed «esclusiva» al familiare con l’handicap. In particolare:

  • l’eliminazione dell’obbligo dell’assistenza continuata comporta che il titolare dei permessi non deve stare tutto il giorno dal disabile;
  • l’eliminazione dell’obbligo dell’assistenza esclusiva comporta che il titolare dei permessi può anche non essere un familiare convivente o l’unico soggetto che si occupa costantemente del disabile.

Prendendo atto di ciò, nel 2016, la Cassazione [5] ha detto che l’assistenza al familiare disabile non deve essere continuativa, cioè per tutto l’arco della giornata.

Con riferimento invece al lavoratore disabile, la Corte [6] ha ritenuto conciliabili i permessi legge 104 con i motivi di svago: questi, difatti, non è obbligato a beneficiare dei permessi retribuiti per le sole finalità di cura, ma può beneficiarne anche per soddisfare le proprie esigenze di socializzazione, fondamentali per garantirne la salute psico-fisica, seriamente compromessa dalle patologie comportanti il riconoscimento dell’handicap grave.

Utilizzo improprio permessi 104: sanzioni

Le sanzioni per il caso di abuso dei permessi 104 iniziano con il licenziamento per giusta causa ossia quello senza preavviso. La condotta viene, infatti, considerata talmente grave da rompere definitivamente il rapporto di fiducia tra azienda e dipendente.

Oltre a ciò, la Cassazione ha ritenuto che tale comportamento può integrare anche il reato di truffa ai danni dell’Inps, essendo l’ente pubblico ad erogare lo stipendio nelle giornate di permesso.

La prova dell’abuso dei permessi 104 può anche essere fotografica, realizzata da un detective privato assoldato dal datore di lavoro.

Approfondimenti

Per ulteriori informazioni, leggi:


note

[1] Cass. sent. n. 18411/19.

[2] Cass. sent. n. 30676/18 del 27.11.2018.

[3] Cass. sent. n. 16930/20 del 12 agosto 2020.

[4] L. n. 183/2010.

[5] Cass. sent. n. 54712/16 del 23.12.16.

[6] Cass. ord. 20243/2020.

Autore immagine: it.depositphotos.com


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