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Concessione di servizi: ultime sentenze

7 Novembre 2020
Concessione di servizi: ultime sentenze

Rischi economici; dichiarazione di fallimento del concessionario; controversie in materia di concessione di servizi pubblici e riparto di giurisdizione.

Concessione di servizi: caratteristiche

La concessione di servizi è il contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi e di sfruttare economicamente il servizio od in tale diritto accompagnato da un prezzo; la distinzione attiene dunque alla struttura del rapporto, che nell’appalto di servizi intercorre tra due soggetti, essendo la prestazione a favore dell’amministrazione, mentre nella concessione di servizi pubblici intercorre tra tre soggetti, nel senso che la prestazione è diretta agli utenti.

Consiglio di Stato sez. V, 09/04/2020, n.2348

Concessione di servizi e appalto: differenza

L’elemento che qualifica la concessione di servizi è costituito dal trasferimento del rischio economico/operativo a carico dell’affidatario; in particolare, nel campo dei servizi pubblici, si ha una concessione nel caso in cui l’operatore si assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza per mezzo della riscossione di un tipo di canone o tariffa, mentre si ha appalto, quando l’onere del servizio stesso viene a gravare sostanzialmente sull’amministrazione aggiudicatrice.

Consiglio di Stato sez. VI, 04/05/2020, n.2810

Le modifiche sostanziali alle disposizioni essenziali

Nelle procedure di gara ad evidenza pubblica, le modifiche sostanziali apportate alle disposizioni essenziali di un contratto di concessione di servizi costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, qualora abbiano caratteristiche essenzialmente diverse rispetto a quelle del contratto di concessione iniziale e, di conseguenza, mostrino la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto.

T.A.R. Napoli, (Campania) sez. V, 26/03/2020, n.1259

Gara per la concessione di servizi

Il deposito di un PEF anche in formato .xls, lungi dal costituire una previsione ultronea e irragionevole, ha, nell’ambito di una procedura di gara telematica per l’affidamento di una concessione di servizi, un’essenziale finalità, giacchè serve a rendere esplicita l’offerta stessa attraverso il combinato funzionamento del formato.xls (formato dalle caratteristiche “celle”), assieme alle formule matematiche utilizzate per determinare le varie voci che compongono il piano nonché ai razionali di calcolo sottesi ai vari importi.

Invero, il PEF in solo formato .pdf non consente, di per sé solo, alcuna verifica effettiva della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria del progetto alla base della concessione. Tale verifica – in una gara per la concessione di servizi, quale quella di specie – è ancor più decisiva, posto che risulta essenziale individuare e saggiare l’effettivo rischio operativo che il concessionario si assume (e che costituisce, come è noto, il proprium della concessione rispetto all’istituto dell’appalto).

T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 26/08/2019, n.10584

Qualificazione di un contratto avente ad oggetto servizi

Nel caso di un contratto avente ad oggetto servizi, il fatto che la controparte contrattuale non sia direttamente remunerata dall’amministrazione aggiudicatrice, ma abbia il diritto di riscuotere un corrispettivo presso terzi, è sufficiente per qualificare quel contratto come «concessione di servizi» ai sensi dell’art.1, n.3, lett.b), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/17/CE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, dal momento che il rischio di gestione corso dall’amministrazione aggiudicatrice, per quanto considerevolmente ridotto in conseguenza della configurazione giuspubblicistica dell’organizzazione del servizio, è assunto dalla controparte contrattuale a carico completo o pressoché completo.

Tribunale Cuneo, 23/08/2019, n.688

Concessione del servizio pubblico: controversie

“In tema di concessione di costruzione e gestione di opera pubblica e di concessione di servizi pubblici, la giurisdizione del giudice ordinario, riguardante le indennità, i canoni e altri corrispettivi, nella fase esecutiva del contratto di concessione, si estende alle questioni inerenti ai profili di adempimento e inadempimento della concessione e alle conseguenze risarcitorie, vertendosi nell’ambito di un rapporto paritetico tra le parti, fermo restando la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei casi in cui l’Amministrazione eserciti poteri autoritativi tipizzati dalla legge”.

Con questa regola juris, decidendo sul ricorso di Autostrade dei Parchi contro Anas, per le sezioni Unite è il giudice ordinario e non quello amministrativo a dover decidere sulle richieste di danni e di rimborsi, proposte da “Strada dei parchi” – la Società di progetto che ha in concessione l’A24 e l’A25 (Roma-l’Aquila-Pescara) – per una serie di presunti “inadempimenti” contrattuali da parte di Anas.

Cassazione civile sez. un., 08/07/2019, n.18267

Bando di gara avente ad oggetto una concessione di servizi

La gara avente ad oggetto una concessione di servizi, ai sensi dell’art. 164 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, è sottoposta, in quanto compatibili, alle disposizioni delle parti I e II del d.lgs. n. 50/2016, relativamente tra l’altro ai principi generali e ai criteri di aggiudicazione. In tale ambito rientrano, a pieno titolo, il rispetto dei principi di trasparenza e ragionevolezza nell’individuazione dei criteri di aggiudicazione nell’assegnazione del punteggio per l’offerta economica.

T.A.R. Roma, (Lazio) sez. III, 08/04/2019, n.4537

Procedura ad evidenza pubblica: la concessione di servizi

La procedura per l’affidamento dell’incarico di gestione dei servizi di pubblicità legale e ulteriori servizi afferenti allo svolgimento della funzione giurisdizionale ha la sostanza di un procedimento ad evidenza pubblica, finalizzato ad attivare una concessione di servizi, sia pure servente rispetto alla funzione giurisdizionale, per il cui affidamento tale procedura si pone “a monte” dei singoli provvedimenti del giudice dell’esecuzione e non perde la sua natura amministrativa per il solo fatto di confluire, parcellizzata, nelle singole ordinanze.

T.A.R. Roma, (Lazio) sez. I, 04/01/2019, n.52

Il valore della concessione di servizi

L’affidamento del servizio di gestione di distributori automatici di snack e bevande in una ASP può essere ricondotto pacificamente nell’ambito della concessione di servizi, che si differenzia dall’appalto di servizi, in quanto il corrispettivo della fornitura consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi, o in tale diritto accompagnato da un prezzo.

L’articolo 30 del d.lg. 163/06 sottrae le concessioni alle disposizioni riferite ai contratti pubblici, ma le assoggetta comunque al rispetto dei principi generali relativi ai contratti pubblici di cui all’art. 2, comma 1, d.lg. 163/06 e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, con residuale obbligo, pertanto, di procedure selettive che, anche attraverso una gara informale, assicurino il rispetto dei suddetti principi.

Pertanto, il valore della concessione deve essere indicato nella lex specialis pena l’illegittimità della stessa, non potendo ritenersi che la stima del fatturato possa essere demandata al concorrente anziché all’Amministrazione, né che possa essere desunta sulla base degli elementi contenuti nel capitolato speciale, perché in questa particolare tipologia di servizio è difficile dall’esterno compiere attendibili previsioni di stima, in quanto i fattori che incidono sui flussi di cassa dipendono da una molteplice varietà di condizioni, relative all’ubicazione delle strutture ospedaliere, alla collocazione dei distributori automatici, alle abitudini dell’utenza, alla localizzazione di altri punti di ristoro nell’ambito della stessa struttura ospedaliera, all’accesso di utenti esterni, e così via, tali da non consentire ai concorrenti di stimare in modo attendibile il fatturato sulla base dei soli elementi indicati nel capitolato speciale.

T.A.R. Catania, (Sicilia) sez. III, 14/03/2018, n.544

Concessione di servizi: riparto giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo

In tema di concessioni di servizi, le controversie relative alla fase esecutiva del rapporto, successiva all’aggiudicazione, sia se implicanti la costruzione (e gestione) dell’opera pubblica, sia se non collegate all’esecuzione di un’opera, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, al quale spetta di giudicare sugli adempimenti (e sui relativi effetti) con indagine diretta alla determinazione dei diritti e degli obblighi dell’amministrazione e del concessionario, nonché di valutare, in via incidentale, la legittimità degli atti amministrativi incidenti sulla determinazione del corrispettivo; resta ferma, invece, la giurisdizione del giudice amministrativo nei casi in cui l’amministrazione, sia pure successivamente all’aggiudicazione definitiva, intervenga con atti autoritativi incidenti direttamente sulla procedura di affidamento, mediante esercizio del potere di annullamento d’ufficio o di eventuali altri poteri riconosciuti dalla legge, o comunque adotti atti autoritativi in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, oltre che nei casi tassativamente previsti (come quello di cui all’art. 133, comma 1, lett. e, n. 2, c.p.a.).

Cassazione civile sez. un., 18/12/2018, n.32728

Concessione di servizi pubblici e fallimento del concessionario

La giurisdizione del tribunale fallimentare non attrae nel suo ambito la definizione delle controversie in materia di concessione di servizi pubblici, le quali restano devolute in via esclusiva alla giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett.c, del c.p.a. È peraltro inconferente il richiamo all’art. 24 della L.F., ai sensi del quale « il tribunale che ha dichiarato il fallimento è competente a conoscere di tutte le azioni che ne derivano, qualunque ne sia il valore », in quanto il principio della « vis attractiva » del giudice fallimentare opera sul piano della competenza funzionale inderogabile nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario, ma non deroga agli ordinari criteri di riparto di giurisdizione.

T.A.R. L’Aquila, (Abruzzo) sez. I, 03/07/2018, n.284

Impugnazione delle clausole immediatamente escludenti del bando di gara

Anche l’operatore economico che non abbia presentato l’offerta per l’aggiudicazione di una concessione di servizi di gestione di un impianto sportivo comunale (nel caso, un tennis club) è legittimato ad impugnare le clausole immediatamente escludenti, mentre non è legittimato a proporre motivi di gravame attinenti l’attribuzione dei punteggi.

T.A.R. Venezia, (Veneto) sez. I, 03/05/2018, n.477



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