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Arbitrato e appalti pubblici: ultime sentenze

28 Novembre 2020
Arbitrato e appalti pubblici: ultime sentenze

L’esclusione dei servizi legali, dei servizi di arbitrato e di conciliazione dal regime europeo dei contratti pubblici; la validità della clausola compromissoria; le controversie nascenti da un contratto di appalto di opere pubbliche.

Appalti pubblici e ricorso all’arbitrato

In tema di appalti pubblici, per il ricorso all’arbitrato, è necessario che l’amministrazione aggiudicatrice autorizzi espressamente la procedura arbitrale, qualora intenda risolvere al di fuori delle aule di giustizia le controversie tra ente pubblico e soggetto appaltatore.

Non basta cioè che la clausola compromissoria, che autorizza l’arbitrato, sia presente nel bando o nell’avviso di gara, ma occorre sempre una specifica motivazione dell’organo di governo dell’amministrazione aggiudicatrice, a sostegno dell’inserimento della clausola stessa. Questo emerge dalla sentenza della Corte costituzionale che fa salva la normativa (articolo 1, comma 25, della legge 190/2012), che prevede un atteggiamento restrittivo nei confronti degli arbitrati negli appalti pubblici, subordinandoli a una previa autorizzazione che ne assicuri la ponderata valutazione degli interessi coinvolti e delle circostanze del caso concreto.

Corte Costituzionale, 20/03/2019, n.58

Appalti pubblici stipulati da enti diversi dallo Stato

In tema di appalti pubblici stipulati da enti diversi dallo Stato, ove il contratto sia stato concluso prima della sentenza della Corte costituzionale n. 152 del 1996, che ha reso facoltativo l’arbitrato dichiarando incostituzionale l’art. 47 del d.P.R. n. 1063 del 1962, nel testo sostituito dall’art. 16 della l. n. 741 del 1981, per valutare l’applicabilità di una clausola compromissoria occorre esaminarne il tenore esatto al fine di stabilire se, attraverso il richiamo al capitolato generale dello Stato, le parti abbiano voluto limitarsi ad identificare la disciplina legale concretamente applicabile, ovvero abbiano inteso recepire il contenuto della normativa generale relativa agli appalti dello Stato, conferendo alla stessa un valore negoziale tale da renderla insensibile alle modifiche normative intervenute successivamente alla stipulazione del contratto.

Cassazione civile sez. I, 17/10/2018, n.26007

Clausole compromissorie e procedure arbitrali

In tema di arbitrato c.d. amministrato di lavori pubblici, la norma transitoria di cui all’art. 253, co. 34 del d. lgs. n. 163 del 2006 dispone, quanto alla disciplina dell’arbitrato di cui agli artt. 241,242 e 243 del medesimo codice dei contratti pubblici, la salvezza delle clausole compromissorie e delle procedure arbitrali antecedenti alla sua entrata in vigore, nei soli casi ivi specificamente previsti ed alla condizione che i collegi arbitrali risultino già costituiti entro tale data; ne consegue l’immediata applicabilità delle nuove disposizioni, aventi carattere inderogabile, riguardo ai collegi arbitrali relativi ad appalti non ricadenti nel d.p.r. n. 1063 del 1962.

(Nella specie la S.C. ha condiviso la decisione della Corte di Appello di ritenere legittima la nomina del terzo arbitro, in funzione di presidente del collegio arbitrale, da parte della camera arbitrale anziché da parte del Presidente del Tribunale).

Cassazione civile sez. I, 28/02/2018, n.4719

L’esclusione dei servizi di arbitrato e di conciliazione

L’articolo 10, lettere c), d), i), ii) e v), della direttiva 2014/24/UE, che esclude dal regime dei contratti pubblici i servizi d’arbitrato e di conciliazione, determinati servizi di rappresentanza legale e di consulenza legale, nonché altri servizi legali che, nello Stato membro interessato, sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri, non si pone in contrasto con i principi di parità di trattamento e sussidiarietà, nonché con gli artt. 49 e 56 TFUE.

L’esclusione dei servizi di arbitrato e di conciliazione si giustifica in virtù della circostanza che gli arbitri e conciliatori devono sempre essere accettati da tutte le parti della controversia e sono designati di comune accordo da queste ultime; un ente pubblico che lanci una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici per un servizio di arbitrato o di conciliazione non potrebbe, pertanto, imporre all’altra parte l’aggiudicatario di tale appalto in quanto arbitro o conciliatore comune.

Quanto ai servizi legali e di consulenza di cui all’art. 10, lettera d), i) e ii), l’esclusione trova ragione nel fatto che si tratta di prestazioni fornite da un avvocato che si inseriscono nell’ambito di un rapporto intuitu personae tra l’avvocato medesimo e il suo cliente, caratterizzato dalla massima riservatezza. Infine, i servizi legali connessi, anche occasionalmente, all’esercizio di pubblici poteri non sono comparabili, per le loro caratteristiche oggettive, agli altri servizi inclusi nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/24.

Corte giustizia UE sez. V, 06/06/2019, n.264

Divieto di arbitrato nelle controversie relative ad appalti pubblici

In tema di controversie relative ad appalti pubblici, il divieto di arbitrato di cui all’art. 3, comma 2, del d.l. n. 180 del 1998 (conv., con modif., dalla l. n. 267 del 1998), si applica anche alle liti riguardanti le opere previste e finanziate nell’ambito di progetti triennali di sviluppo regolati dal titolo V della l. n. 219 del 1981, atteso che, alla stregua di quest’ultima, non vi è diversità di disciplina tra i provvedimenti organici per la ricostruzione e quelli relativi allo sviluppo dei territori colpiti da calamità naturali, difficilmente distinguibili in tali territori, mentre il divieto mira a sottrarre alla materia arbitrale tutta la disciplina del contenzioso relativa alle dette fattispecie, senza distinzione tra i vari titoli in cui la legge n. 219 del 1981 si divide, in quanto tra di loro strettamente collegate, onde assoggettare ad un controllo più rigoroso i flussi di finanziamento (da qualunque comparto pubblico essi provengano) destinati alla realizzazione di dispendiosi interventi volti alla ripresa di una dignitosa vita civile ed economica, nelle aree colpite dai fenomeni naturali, attraverso l’esclusiva verifica da parte dei giudici comuni.

Cassazione civile sez. VI, 19/01/2016, n.789

Programmi di ricostruzione nei territori colpiti da calamità naturali

È manifestamente infondata la q.l.c. del divieto di arbitrato per le controversie relative ad appalti di opere pubbliche nell’ambito di programmi di ricostruzione nei territori colpiti da calamità naturali, sancito dal combinato disposto di cui agli art. 3, comma 2, d.l. 11 giugno 1998 n. 180, conv., con modificazioni, in l. 3 agosto 1998 n. 267, e 8, comma 1, lett. d), d.lg. 20 settembre 1999 n. 354, in riferimento agli art. 3, 24, 25, 102 e 111 cost.

Cassazione civile sez. I, 27/04/2011, n.9394

Controversie relative all’esecuzione di opere pubbliche

L’eccezione di illegittimità costituzionale del divieto di devoluzione a collegi arbitrali di controversie relative ad esecuzione di opere pubbliche (i programmi di ricostruzione di territori colpiti da calamità naturali) sottoposta alla Corte da un Collegio arbitrale sedente in Napoli, sotto il profilo della irragionevolezza del contrasto con l’art. 3 cost. per violazione del principio di uguaglianza, in quanto attribuisce un regime normativo differenziato ad appalti oggettivamente e soggettivamente identici, nonché degli art. 41 e 42 cost. in quanto le norme censurate limiterebbero la libertà di iniziativa economica attraverso l’illegittima sottrazione di alcuni operatori del settore alla regola generale della derogabilità della giurisdizione statuale a favore dell’arbitrato, deve essere riesaminata per effetto dell’approvazione della l. 24 dicembre 2007 n. 244 (la quale all’art. 3 ha introdotto il divieto del giudizio arbitrale per tutte le controversie scaturenti da appalti pubblici)

Corte Costituzionale, 21/02/2008, n.29

Appalti pubblici e notificazione dell’istanza di arbitrato

In tema di appalti pubblici, quand’anche al termine di cui all’art. 48 d.P.R. 16 luglio 1962 n. 1063 si riconosca natura “perentoria”, al pari di quello previsto dall’art. 46 dello stesso d.P.R. n. 1063, la decadenza processuale che sanziona la mancata proposizione – entro il termine di sessanta giorni computato in riferimento al termine stabilito per la notificazione dell’istanza di arbitrato ai sensi del citato art. 46 – delle domande della parte alla quale detta istanza sia stata, appunto, notificata, non può, reputarsi dettata a protezione di un interesse pubblico superiore e, di conseguenza, essa non è sottratta alla disponibilità delle parti, ai sensi e per gli effetti di cui agli art. 2968 e 2969 c.c.

Ne consegue che tale decadenza non può essere rilevata d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio e non è, quindi, opponibile da chi tardivamente l’eccepisca, giacché essa soggiace alla disciplina che attiene alla tempestività delle domande e delle eccezioni proposte nel giudizio di impugnazione del lodo arbitrale, il quale, risultando assimilabile all’appello, non consente, in forza dell’art. 345, comma 2, c.p.c., che vengano sollevate, in quella sede, “nuove eccezioni che non siano rilevabili anche d’ufficio”.

Cassazione civile sez. I, 10/08/2007, n.17630

Valore vincolante per i soli appalti stipulati dallo Stato

Il principio secondo cui il capitolato generale approvato con d.P.R. n. 1063 del 1962 ha valore normativo e vincolante soltanto per gli appalti stipulati dallo Stato e non riguarda, pertanto, gli appalti stipulati da enti pubblici diversi, trova deroga qualora una specifica norma di legge disponga l’applicazione di detto capitolato anche agli appalti stipulati da enti diversi dallo Stato, come i comuni(principio affermato con riferimento all’art. 52 l. reg. Puglia 16 maggio 1985 n. 27).

Cassazione civile sez. I, 27/06/2006, n.14817

Capitolati generali per le opere statali

In tema di controversie nascenti da un contratto di appalto di opere pubbliche, deferite, in via generale, ad arbitri dall’art. 43 del relativo capitolato generale, la facoltà, riconosciuta ad entrambi i contraenti, di chiedere la deroga a tale competenza arbitrale, esclusa dall’art. 16 della legge n. 741 del 1981 (che aveva modificato il testo dell’art. 47 del capitolato), è stata ripristinata a seguito della dichiarazione di illegittimità costituzionale del detto art. 16 (Corte costituzionale, sentenza n. 152 del 1996).

A ciò consegue la necessità di operare una distinzione tra gli appalti dello Stato (ovvero degli enti pubblici tenuti per legge all’osservanza dei capitolati generali per le opere statali) e gli altri appalti pubblici, come quelli dei comuni, perché, nel primo caso, la pronuncia della Corte cost. produce i suoi effetti “ex tunc”; mentre, nella seconda ipotesi, il richiamo operato dalle parti alle norme del capitolato assume la stessa natura e portata negoziale dell’atto giuridico che opera il richiamo, perdendo, pertanto, qualsiasi collegamento con la fonte normativa richiamata, e conservando, in tal modo, efficacia, indipendentemente dalle successive modifiche della fonte normativa stessa, così come dalla sua dichiarazione di incostituzionalità.

Cassazione civile sez. I, 26/05/2005, n.11216

La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

Sono illegittimi il compromesso o la clausola compromissoria relativi a rapporti derivanti da appalti pubblici, stipulati prima dell’entrata in vigore dell’art. 6, comma 2, l. n. 205 del 2000, che dispone la risoluzione di controversie relative a diritti soggettivi, devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mediante arbitrato rituale di diritto.

Consiglio di Stato sez. V, 14/06/2004, n.3823



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