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Dipendente pubblico di fatto: ha diritto all’assunzione?

7 Ottobre 2020 | Autore:
Dipendente pubblico di fatto: ha diritto all’assunzione?

Quali diritti acquisisce il lavoratore subordinato di un’azienda privata che lavora senza concorso per un’amministrazione pubblica?

Non sono rare le ipotesi in cui un dipendente di un’azienda privata si ritrovi, di fatto, a lavorare per un ente pubblico: l’inserimento non formalizzato nell’amministrazione può partire, ad esempio, da un contratto di somministrazione o da un appalto, se il rapporto si evolve, nel concreto, determinando un inserimento stabile e funzionale del lavoratore nell’organizzazione pubblica.

Più precisamente, si crea un rapporto di fatto tra Pubblica Amministrazione e dipendente di un’azienda privata qualora quest’ultimo svolga non occasionalmente l’attività lavorativa per la PA, anche oltre le scadenze contrattuali previste, con inserimento nell’organizzazione degli uffici e svolgimento del lavoro sulla base di direttive, istruzioni e ordini provenienti esclusivamente dal personale dell’ente pubblico. In simili casi, quindi, gli accordi tra datore di lavoro “formale” e pubblica amministrazione sono nel concreto superati ed il lavoratore subordinato presta servizio, effettivamente, allo stesso modo dei colleghi dipendenti pubblici.

Ma il dipendente pubblico di fatto ha diritto all’assunzione senza concorso? Secondo un consolidato orientamento della Cassazione [1], il rapporto di pubblico impiego è riconoscibile in presenza di un inserimento del lavoratore nell’organizzazione pubblicistica dell’ente, continuativo e non occasionale.

Ci si domanda, allora, se questo riconoscimento comporti che la persona utilizzata di fatto come dipendente dall’amministrazione possa essere assunta, quindi abbia diritto al posto pubblico, senza lo svolgimento di formali procedure di selezione. Per fornire una risposta corretta, è innanzitutto necessario comprendere in quali casi si costituisce un rapporto di lavoro subordinato.

Riconoscimento del rapporto di lavoro subordinato

Si considera contratto di lavoro subordinato, o dipendente, l’accordo con il quale il lavoratore si obbliga a svolgere la propria attività alle dipendenze e sotto la direzione del datore di lavoro, in cambio di una determinata retribuzione [2].

Perché un rapporto di lavoro subordinato si consideri valido, non è necessario che il contratto sia stipulato in forma scritta, ma deve essere verificata, oltre alla sussistenza di una retribuzione, la subordinazione al datore di lavoro. In sostanza, la subordinazione è l’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e gerarchico del datore di lavoro.

Non è semplice, nella pratica, verificare la natura subordinata del rapporto, in quanto il vincolo può manifestarsi in forme attenuate. La giurisprudenza, nel tempo, ha individuato diversi indicatori di subordinazione, tra i quali:

  • l’inserimento del lavoratore nell’organizzazione del datore di lavoro;
  • la presenza di direttive tecniche e di poteri disciplinari e di controllo;
  • l’esecuzione dell’attività con materiali e attrezzature del datore di lavoro;
  • l’assunzione del rischio d’impresa da parte del datore;
  • il pagamento periodico della retribuzione;
  • l’osservanza di un orario di lavoro;
  • la sistematicità e la continuità nello svolgimento della prestazione.

Qualora nel concreto il rapporto lavorativo di tipo subordinato non sia stato formalizzato, ossia qualora il lavoratore non sia stato assunto, questi può chiederne la regolarizzazione anche in giudizio.

Ma il diritto alla costituzione di un rapporto di lavoro sussiste anche nel caso in cui il datore sia un ente pubblico? In altri termini, il dipendente che lavora di fatto per una pubblica amministrazione ha diritto all’inquadramento come lavoratore subordinato nell’ente senza concorso?

Si può lavorare per la Pubblica Amministrazione senza concorso?

La Costituzione prevede che agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si acceda mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge [3].

Il testo unico sul pubblico impiego [4], poi, stabilisce che si possa lavorare per la pubblica amministrazione, oltre che tramite procedure selettive (cioè tramite concorso), anche attraverso l’avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento, nel caso in cui per la qualifica e il profilo sia richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo, facendo salvi gli eventuali ulteriori requisiti per specifiche professionalità.

Inoltre, le assunzioni obbligatorie da parte delle amministrazioni pubbliche, aziende ed enti pubblici dei disabili appartenenti alle categorie protette avvengono per chiamata numerica degli iscritti nelle liste di collocamento, dopo la verifica della compatibilità dell’invalidità con le mansioni da svolgere.

Infine, vi sono dei casi in cui l’assunzione può avvenire per chiamata nominativa (superstiti di personale del comparto Difesa, sicurezza e soccorso, deceduto nell’espletamento del servizio, nonché delle vittime del terrorismo e della criminalità organizzata, testimoni di giustizia). Al di fuori di questi casi, è escluso l’ingresso di dipendenti nell’amministrazione senza che sia stata svolta una formale procedura di selezione, ossia senza concorso.

In ipotesi circoscritte, è ammesso il ricorso alla somministrazione di lavoro o a contratti di appalto: in queste situazioni il datore di lavoro non è tuttavia l’ente pubblico, ma l’agenzia o l’azienda. Vi sono infine i casi di esternalizzazione, che riguardano però rapporti di lavoro autonomo.

Il dipendente pubblico di fatto può essere assunto senza concorso?

Come osservato, un lavoratore, nel concreto, può ritrovarsi a svolgere la propria attività per un ente pubblico senza aver superato un concorso, ad esempio in forza di un contratto di somministrazione o di un appalto.

In situazioni simili, normalmente non sussistono problemi, in quanto il datore di lavoro è l’agenzia o l’azienda privata. I problemi sorgono, però, quando di fatto gli accordi contrattuali vengono superati:

  • vengono svolte funzioni non rientranti nei contratti stipulati tra la PA e il datore di lavoro formale;
  • il dipendente continua a svolgere ininterrottamente l’attività lavorativa anche oltre le relative scadenze contrattuali;
  • il dipendente è concretamente inserito nell’organizzazione degli uffici e svolgimento del lavoro sulla base di direttive, istruzioni e ordini provenienti esclusivamente dal personale dell’ente pubblico.

In questi casi, è verificata l’esistenza di un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato, in quanto sussiste l’inserimento del lavoratore nell’organizzazione pubblicistica dell’ente, continuativo e non occasionale [1].

Il lavoratore, però, nonostante l’indiscutibile esistenza del rapporto subordinato con la PA, non ha diritto alla costituzione di un rapporto di lavoro con l’ente pubblico, né ad un’eventuale quota di riserva dei posti che in futuro l’amministrazione potrebbe effettuare: lo ha chiarito la Cassazione, con una recente ordinanza [5].

Più precisamente, la Suprema corte nega la possibilità di assunzione nella PA senza concorso, al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge.

Il dipendente pubblico di fatto ha comunque diritto al pagamento delle differenze retributive: in effetti, anche se il rapporto di lavoro subordinato non si può costituire per divieti normativi che lo impediscono, il Codice civile [6] prevede comunque il diritto alla retribuzione per l’attività svolta.


note

[1] Cass. sent. 6775/2017.

[2] Art. 2094 Cod. civ.

[3] Art. 97, co. 3, Cost.

[4] Art. 35, d. lgs. n. 165/2001 (Testo unico sul pubblico impiego).

[5] Cass. ord. 21315/2020.

[6] Art. 2116 Cod. civ.


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