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Diritto alla scelta del luogo di lavoro con la 104: ultime sentenze

20 Novembre 2020
Diritto alla scelta del luogo di lavoro con la 104: ultime sentenze

Legge 104/1992; istanza relativa alla collocazione presso la sede più vicina al familiare da assistere; diritto del lavoratore.

Il caregiver familiare

Secondo quanto stabilito dall’art 33, comma 5, l. n. 104 del 1992, il diritto del cd. caregiver familiare a scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio del congiunto disabile può essere esercitato sia all’atto dell’assunzione, mediante la scelta della sede in cui viene svolta l’attività lavorativa, sia nel corso del rapporto, con una domanda di trasferimento, ove ciò sia possibile e purché sussistano i requisiti oggettivi e soggettivi di cui all’art 33, comma 3, l. n. 104 del 1992. Invero la ratio della disposizione in oggetto è quella di agevolare coloro che si occupano dell’assistenza di un proprio parente non più autosufficiente, con il presupposto che il ruolo delle famiglie è fondamentale nella cura.

Pertanto, è da ritenersi irrilevante se tale esigenza di assistenza sia sorta nel corso del rapporto di lavoro o sia presente già all’instaurazione dello stesso, poiché, la necessità di sostegno al congiunto disabile può essere fatta valere in ogni momento dal lavoratore.

Cassazione civile sez. lav., 01/03/2019, n.6150

Onere del datore di lavoro

In tema di diritto del genitore o del familiare lavoratore, che assiste con continuità un portatore di handicap, di scegliere la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e di non essere trasferito ad altra sede senza il proprio consenso, disciplinato dall’art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992, grava sulla parte datoriale l’onere di provare la sussistenza di ragioni organizzative, tecniche e produttive che impediscono l’accoglimento delle relative richieste.

Cassazione civile sez. lav., 11/10/2017, n.23857

Il diritto di scegliere la sede di lavoro

L’art. 33 comma 5, l. 5 febbraio 1992 n. 104 stabilisce che il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.

T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. III, 25/11/2016, n.2225

Domicilio della persona da assistere

Nell’ambito della disciplina giuslavoristica applicabile alle Forze Armate, il militare deve trovare utile collocazione organica, nell’ambito della sede chiesta, in ragione dell’incarico posseduto, con la conseguenza che, se il militare interessato ha acquisito una formazione necessaria allo svolgimento di un dato incarico, l’istanza relativa alla collocazione presso la sede più vicina al familiare da assistere in tanto può essere accolta in quanto nella sede ad quem egli possa essere impiegabile in ragione della formazione ricevuta e dell’esperienza posseduta; in definitiva, la possibilità alla quale la legge subordina il diritto del lavoratore a scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere, nell’ambito delle Forze Armate si concretizza nella verifica che, presso la sede richiesta, vi sia una collocazione compatibile con lo stato del militare, e che l’assegnazione possa, dunque, avvenire nel limite delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado.

T.A.R. Bologna, (Emilia-Romagna) sez. I, 15/11/2019, n.878

Morte della persona da assistere

Il soggetto che, ai sensi dell’art. 33, co. 7 bis della L. 104/1992, ha usufruito del diritto a scegliere la sede di lavoro risultante più vicina al domicilio della persona da assistere, perde tale diritto qualora si accerti il venir meno del suo presupposto, a causa dell’avvenuto decesso della persona necessitante di assistenza.

T.A.R. Bologna, (Emilia-Romagna) sez. I, 07/12/2018, n.924

Persona con handicap in situazioni di gravità

L’art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992 non obbliga il lavoratore che assiste una persona con handicap in situazioni di gravità a scegliere la sede che appaia più conveniente per l’assolvimento dei compiti di assistenza, ma gli attribuisce solo il diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e di non essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.

(Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di appello, di rigetto di un ricorso volto al riconoscimento del diritto all’assunzione in materia di pubblico impiego contrattualizzato, fondato sul rilievo che il controricorrente avrebbe potuto ottenere la sede prescelta in forza della l. n. 104 del 1992, e non una diversa, con lesione della posizione in graduatoria del ricorrente).

Cassazione civile sez. lav., 30/03/2018, n.7981

Interesse legittimo del dipendente pubblico

Condizioni e presupposti di riconoscimento del trasferimento ex art. 33 comma 5, l. n. 104 del 1992.
Il dipendente pubblico non ha un diritto a scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere, ma può vantare solo una posizione di interesse legittimo (in tal senso, depone il chiaro disposto della legge “ove possibile”); nondimeno il trasferimento ex art. 33 comma 5, l. n. 104 del 1992 può essere negato solo se sussistono effettive e ben individuate esigenze di servizio che, peraltro, l’Amministrazione deve indicare in maniera compiuta

T.A.R. Aosta, (Valle d’Aosta) sez. I, 14/04/2017, n.20

Il diritto del genitore o del familiare lavoratore

Il diritto del genitore o del familiare lavoratore, che assiste con continuità un portatore di handicap, di scegliere la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e di non essere trasferito ad altra sede senza il proprio consenso, disciplinato dall’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, non si configura come assoluto ed illimitato, giacché esso – come dimostrato anche dalla presenza dell’inciso “ove possibile” – può essere fatto valere allorquando, alla stregua di un equo bilanciamento tra tutti gli implicati interessi costituzionalmente rilevanti, il suo esercizio non finisca per ledere in maniera consistente le esigenze economiche, produttive od organizzative del datore di lavoro e per tradursi – soprattutto nei casi in cui si sia in presenza di rapporto di lavoro pubblico – in un danno per l’interesse della collettiva, gravando sulla parte datoriale, privata o pubblica, l’onere della prova di siffatte circostanze ostative all’esercizio dell’anzidetto diritto.

Tribunale Milano sez. lav., 17/07/2018, n.846

Trasferimento vicino alla residenza del disabile assistito

Rifacendosi all’orientamento delineato dalla Corte Costituzionale, la Corte d’Appello di Milano chiarisce che la legge n. 104/92 è finalizzata a garantire diritti umani fondamentali ma non è l’unico istituto idoneo a tutelare la condizione di bisogno della “persona handicappata”.

Ancora, la posizione giuridica di vantaggio prevista dalla disposizione in parola non è illimitata, dal momento che, la pretesa di poter scegliere la sede di lavoro più vicina è accompagnata dall’inciso “ove possibile”. Quest’ultimo, qualificabile come un diritto soggettivo non illimitato/assoluto non può essere fatto valere quando il relativo esercizio venga a ledere in maniera consistente le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro.

Pertanto, può essere legittimamente preclusa la possibilità per il dipendente di essere trasferito in una zona vicina alla residenza della persona handicappata assistita laddove sussistano rilevanti interessi collettivi che non consentano l’espletamento dell’attività lavorativa con determinate dislocazioni territoriali.

Corte appello Milano sez. lav., 06/05/2019, n.505

Condizioni e presupposti di riconoscimento del trasferimento

Ai sensi dell’art. 33, comma 5, l. n. 104/1992, il lavoratore dipendente, pubblico o privato che assiste una persona con handicap grave caratterizzato da situazione di gravità ha diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.

Al riguardo, poi, la l. n. 183 del 2010 (art. 4) ha eliminato dal citato art. 33 della l. n. 104 la previsione della continuità ed esclusività dell’assistenza che limitavano la concessione delle agevolazioni in questione per cui, una volta espunti i predetti requisiti, l’Amministrazione ha come parametri entro i quali deve valutare la concessione o meno del beneficio de quo unicamente, da un lato, le proprie esigenze organizzative ed operative e, dall’altra, l’effettiva necessità del beneficio, al fine di impedirne un uso strumentale.

T.A.R. Aosta, (Valle d’Aosta) sez. I, 15/07/2019, n.38

Assegnazione della sede più vicina al domicilio del familiare da assistere

Per effetto delle sopravvenute modifiche legislative, il diritto all’assegnazione presso la sede più vicina al domicilio della persona da assistere viene ora riconosciuto al lavoratore che assiste una persona con handicap in situazione di gravità, anche nel caso in cui difettino i requisiti della “continuità” e della “esclusività” dell’assistenza.

In altre parole, atteso che il comma 5 dell’art. 33, L. 104/92 (trasferimenti) rimanda al comma 3 (permessi) per individuare i beneficiari del trasferimento, è necessario comunque che il lavoratore presti assistenza ad un parente o affine in situazione di handicap grave, anche saltuariamente e non in via esclusiva. Sicché deve ritenersi che, venuti meno i requisiti della continuità e dell’esclusività, sia oggi sufficiente, in ipotesi, anche un solo atto di assistenza svolto in favore del disabile per far scattare il meccanismo di cui al comma 5, pur sempre occorrendo che tale assistenza sia effettivamente prestata.

Il diritto del familiare lavoratore dell’handicappato di scegliere la sede più vicina al proprio domicilio e di non essere trasferito ad altra sede senza il suo consenso, non è assoluto o illimitato, ma presuppone, oltre gli altri requisiti esplicitamente previsti dalla legge, altresì la compatibilità con l’interesse dell’impresa.

Tribunale Bari sez. lav., 29/05/2018



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11 Commenti

  1. Buongiorno, mi sapreste fornire maggiori informazioni sulla Legge 104 per chi assiste un familiare o un affine con handicap? Cioè si può scegliere dove andare a lavorare?

    1. Chi fruisce dei benefici della famosa legge 104, perché assiste con continuità un parente o un affine entro il terzo grado con handicap con lui convivente, ha il diritto scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio: tale diritto spetta non solo al momento dell’assunzione, quanto in costanza di rapporto. È quanto chiarito dalla Cassazione. È evidente – scrive la Corte – che, dal tenore letterale della legge, la facoltà di scelta non è limitata al momento di assunzione, ma può essere compiuta, alle condizioni previste dalla stessa norma, anche durante l’esecuzione del rapporto di lavoro. Si intende, ovviamente, che tale diritto deve essere comunque bilanciato con la valutazione di compatibilità con le esigenze economiche ed organizzative dell’impresa, sul presupposto dell’esistenza e della vacanza del posto.

  2. Buongiorno. Ho delle domande su questo argomento. Vi ringrazio in anticipo anche perché trovo sempre molto interessanti queste pubblicazioni sulle sentenze e le vostre risposte sono sempre puntuali e chiare alle nostre domande. Quante ferie spettano col congedo legge 104? Le ferie possono interrompere il congedo straordinario?

    1. Durante la fruizione del congedo retribuito per l’assistenza del familiare disabile non maturano ferie, tredicesima mensilità e trattamento di fine rapporto. Il lavoratore vede dunque ridurre le ferie spettanti in proporzione alle giornate di congedo fruito.Il congedo straordinario retribuito può essere interrotto solo in caso di malattia, infortunio (qualora le condizioni dell’interessato richiedano lunghi periodi di assenza) o maternità e solo se l’interruzione è esplicitamente richiesta del lavoratore. Il congedo straordinario retribuito non può essere, quindi, interrotto dalle ferie. Bisogna comunque osservare che questo congedo può essere fruito anche in maniera frazionata. Ricordiamo che per poter godere del congedo in maniera frazionata e per fare in modo che non vengano conteggiati nell’aspettativa i giorni festivi, le domeniche e i giorni non lavorativi, è necessario che al termine dei periodi di congedo richiesti il lavoratore riprenda effettivamente servizio. In pratica, il dipendente deve tornare al lavoro tra un periodo frazionato e l’altro.

  3. Salve, mi potreste spiegare come deve essere inteso il requisito della convivenza col disabile, stabilita in data anteriore all’invio della domanda di congedo legge 104? Grazie mille per la vostra disponibilità

    1. Deve essere inteso come criterio prioritario per l’identificazione dei beneficiari del congedo; questo requisito si rivela idoneo a garantire, tendenzialmente, il miglior interesse del portatore di handicap da assistere. Questa condizione, tuttavia, non può essere considerata un criterio insostituibile ed esclusivo per individuare i beneficiari dell’aspettativa. Non risulta corretto, ad esempio, precludere il congedo al figlio, qualora intenda convivere successivamente col genitore da assistere, se nessun altro familiare convivente, pur di grado più lontano, può farsi carico del disabile. Di conseguenza, al figlio che ancora non ha instaurato la convivenza può essere concesso il congedo legge 104, nonostante non risulti ancora coabitare col genitore, qualora si impegni a instaurare la convivenza al momento dell’inizio del congedo, a meno che non vi siano altri familiari già conviventi in grado di prestare assistenza.

  4. L’assistenza al familiare disabile deve essere continuativa? I permessi per l’assistenza di un familiare disabile possono essere gestiti in piena autonomia, ma magari si ha difficoltà ad accorgersi del confine tra lecito e illecito. Potete darmi maggiori chiarimenti in modo da evitare sanzioni?

    1. La Cassazione ha elencato alcune delle attività che risultano del tutto incompatibili durante la fruizione dei permessi 104: queste sono, ad esempio, «lo svolgimento di attività nell’esclusivo interesse del lavoratore, quali l’essersi recato in vacanza, aver partecipato ad attività di personale interesse o aver adottato condotte similari tali da denotare una violazione del principio di buona fede nei rapporti con il datore di lavoro tale da integrare l’abuso del diritto». Si pensi al caso del dipendente che esce con gli amici, fa una gita fuori città, allunga le ferie, ne approfitta per una vacanza e così via. Questo non vuol dire però che non si possa fare nulla per se stessi. Anche perché chi assiste un familiare disabile ha sempre meno tempo da dedicare ai propri affari. Dunque, è lecito utilizzare una parte del tempo dei permessi per fare la spesa o dedicarsi a delle faccende domestiche e/o personali, ivi compreso tornare a casa dove ci sono gli operai, per controllare l’andamento dei lavori (così in un precedente di un anno fa della Cassazione). L’assistenza al disabile, che legittima le assenze dal lavoro riconosciute dalla legge 104, non può intendersi «esclusiva al punto di impedire a chi la offre di dedicare spazi temporali adeguati alle personali esigenze di vita»; rimane dunque un margine, fermo restando che «deve comunque garantire al disabile grave un intervento assistenziale di carattere permanente, continuativo e globale». L’abuso dei permessi 104, invece, si verifica quando si spezza questo nesso indispensabile tra l’assenza dal lavoro e l’assistenza al disabile: ciò avviene – spiegano gli Ermellini – quando il lavoratore «approfitta del permesso per attendere ad attività di suo esclusivo interesse». Si tratta di un criterio distintivo molto vago che richiede l’interpretazione del giudice caso per caso. Inoltre, nel 2016, la Cassazione ha detto che l’assistenza al familiare disabile non deve essere continuativa, cioè per tutto l’arco della giornata.

  5. Buon giorno ho 3 ragazzi disabili (2 all’80% e uno al 100%) sono vedova e nessun aiuto. Lavoro in una RSA e i ragazzi in questo momento non fanno nessuna attività perché molto fragili. Il Presidente Conte purtroppo non pensa anche ai caregiver in situazione di difficoltà. Se io mi ammalassi non potrei più assistere i miei figli. I due anni di congedo tra un ricovero e altri impegni sono quasi terminati
    Serve un aiuto urgente in materia di assistenza ai disabili conviventi. Fanno parte delle categorie con patologie pregresse e hanno diritto ad essere tutelati non solo nelle Regioni rosse ma in tutto il territorio nazionale. Grazie

  6. Salve, essendo il marito di una signora in situazione di gravità e in possesso della legge 104 art. 3 comma 3, lavorando nel pubblico impiego, posso essere esentato dal lavoro pomeridiano e serale perchè devo assistere mia moglie?

    1. Leggi i nostri articoli sull’argomento:
      -Legge 104: che fare per non fare il lavoro notturno https://www.laleggepertutti.it/202263_legge-104-che-fare-per-non-fare-il-lavoro-notturno
      -Legge 104: quando spetta l’esonero dai turni di lavoro notturni https://www.laleggepertutti.it/198691_legge-104-quando-spetta-lesonero-dai-turni-di-lavoro-notturni
      -Legge 104: esonero dai turni notturni sul posto di lavoro? https://www.laleggepertutti.it/193986_legge-104-esonero-dai-turni-notturni-sul-posto-di-lavoro
      -Permessi legge 104: spettano per il lavoro festivo e notturno? https://www.laleggepertutti.it/231156_permessi-legge-104-spettano-per-il-lavoro-festivo-e-notturno
      -Permessi legge 104: quando avvisare il datore di lavoro https://www.laleggepertutti.it/352038_permessi-legge-104-quando-avvisare-il-datore-di-lavoro
      -Posso rifiutarmi di fare i turni https://www.laleggepertutti.it/384932_posso-rifiutarmi-di-fare-i-turni
      -Permessi Legge 104: obblighi del datore di lavoro https://www.laleggepertutti.it/32158_permessi-legge-104-obblighi-del-datore-di-lavoro

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