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Permessi legge 104 disabile: divieto di licenziamento

19 Dicembre 2020 | Autore:
Permessi legge 104 disabile: divieto di licenziamento

Il dipendente portatore di handicap grave può fruire dei permessi legge 104 al di fuori delle finalità di cura?

Una delle agevolazioni più importanti, per i lavoratori disabili ed i loro familiari, consiste nella possibilità di beneficiare di permessi mensili retribuiti, i cosiddetti permessi legge 104.

La condizione fondamentale per beneficiare del permesso per sé o per i familiari è la grave disabilità, cioè il riconoscimento di un handicap in situazione di gravità ai sensi della legge 104 [1]: questa condizione deve essere accertata dalle apposite Commissioni Asl. Il disabile, poi, non deve essere ricoverato a tempo pieno in ospedale, a meno che la struttura non richieda l’assistenza. Inoltre, per fruire delle assenze deve essere inviata un’apposita domanda telematica all’Inps.

Ma per la fruizione dei permessi retribuiti è sufficiente il solo riconoscimento della grave disabilità, oppure è necessario giustificarli dimostrando che li si utilizza per una specifica finalità? Alla domanda ha risposto la Cassazione che, con una recente ordinanza [2], ha stabilito, in merito ai permessi legge 104 disabile, il divieto di licenziamento. A questo proposito, è bene innanzitutto non fare confusione tra i permessi mensili spettanti al lavoratore disabile e quelli spettanti al lavoratore che assiste un familiare disabile.

Vero è che, in entrambi i casi, le assenze retribuite fruibili sono pari a 3 giorni al mese e sono frazionabili. Il lavoratore disabile che fruisce dei permessi in prima persona, tuttavia, può beneficiare anche di 2 ore di permesso giornaliero retribuito, ridotte a 1 ora in caso di orario di lavoro inferiore alle 6 ore giornaliere.

Per il lavoratore che assiste il disabile, invece, i permessi pari a 2 ore (o a un’ora) al giorno non sono fruibili, ma il frazionamento orario richiede il rispetto dei limiti orari mensili, limite non richiesto al portatore di handicap, o quando le assenze vengono fruite per giornate lavorative intere. Il calcolo dell’orario differisce in base all’orario normale di lavoro, determinato su base settimanale, plurisettimanale o part time.

Ma procediamo con ordine.

Permessi legge 104 per i familiari del disabile: finalità

Come osservato, la legge 104 riconosce i permessi mensili retribuiti sia al lavoratore disabile, che al lavoratore che assiste un familiare portatore di handicap grave.

I familiari che hanno diritto ai permessi retribuiti, nel dettaglio, sono:

  • il padre o la madre del disabile;
  • il marito, la moglie o il partner dell’unione civile, o il convivente di fatto del disabile: quest’ultimo è il convivente more uxorio, come risultante dalla dichiarazione anagrafica (non è necessaria la firma di un patto di convivenza);
  • i parenti e affini entro il 2° grado del disabile;
  • i parenti e affini entro il 3° grado del disabile, se i genitori o il coniuge, o la parte dell’unione civile, o il convivente del portatore di handicap hanno compiuto i 65 anni, oppure sono anch’essi affetti da patologie invalidanti a carattere permanente, o sono deceduti o mancanti.

La finalità dei permessi legge 104 riconosciuti ai lavoratori familiari del portatore di handicap è chiara e consiste nell’assistenza del disabile. La finalità di assistenza può sussistere anche nelle ipotesi in cui:

  • nel nucleo familiare del disabile si trovino familiari conviventi non lavoratori idonei a prestare assistenza;
  • siano presenti altre forme di assistenza pubblica o privata, come assistenti familiari- badanti.

Il lavoratore deve dimostrare di assistere il disabile?

Il dipendente dimostra “a priori” la finalità assistenziale dei permessi legge 104 inoltrando l’apposita domanda all’Inps (e per conoscenza al datore di lavoro), alla quale deve essere allegata tutta la documentazione del caso: certificazione della disabilità in situazione di gravità con apposito verbale, dichiarazione del disabile con cui sceglie il lavoratore come suo referente unico (ne abbiamo parlato nell’articolo “Domanda permessi legge 104“).

Tuttavia, anche se il dipendente non è tenuto a presentare una certificazione di assistenza ogni volta che fruisce del permesso, questo non significa che possa utilizzare le assenze per finalità estranee a quelle di cura del disabile.

In altri termini, il dipendente non può utilizzare i permessi legge 104 per andare in vacanza, per fare sport o per fare shopping, a meno che non si tratti di attività che rispondano alle esigenze del disabile, come sbrigare delle commissioni per lui. A questo proposito, il ministero del Lavoro ha chiarito che non è obbligatorio assistere il disabile per tutto il tempo “in presenza[3]: l’assistenza si può sostanziare anche in attività che risultino comunque di aiuto al portatore di handicap, come accompagnarlo da e verso il luogo di lavoro, o ritirare esami, pagare utenze ed effettuare attività per suo conto durante l’orario lavorativo.

Il datore di lavoro può effettuare delle verifiche, anche tramite investigatori privati, sul corretto utilizzo dei permessi per l’assistenza del disabile: in caso di utilizzo improprio delle assenze, il dipendente può essere severamente sanzionato, sino ad arrivare al licenziamento.

Ma questo può accadere anche quando a fruire dei permessi è il lavoratore disabile in prima persona?

Permessi legge 104 per il disabile: finalità

Nell’ipotesi in cui ad utilizzare i permessi legge 104 sia il dipendente disabile, per sé stesso e non per assistere a sua volta altri familiari portatori di handicap grave, la finalità delle assenze non è più quella di assistenza, ma consiste nella tutela della salute [4] del disabile. La tutela della salute è da intendersi non solo come protezione dell’integrità fisica, ma dell’integrità psicofisica [5].

In altri termini, i permessi retribuiti possono essere utilizzati dal disabile anche per salvaguardare le proprie relazioni sociali e familiari, che risultano normalmente limitate dallo svolgimento dell’attività lavorativa, notevolmente più gravoso per un portatore di handicap.

Risulta portatore di handicap, difatti, chi presenta una minorazione fisica, psichica o sensoriale, sia stabile che progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa.

Ciò comporta che il dipendente con grave disabilità possa fruire dei permessi legge 104 anche per finalità ricreative e di svago, in modo da recuperare lo svantaggio sociale causato dalle proprie condizioni di salute, senza temere di essere licenziato.

Permessi legge 104 per il disabile utilizzati in prossimità di weekend, ponti e feste

Il timore del licenziamento non deve sussistere nemmeno qualora il dipendente disabile utilizzi, di fatto, i permessi in modo “strategico”, ossia combinando le assenze in modo da “allungare” i fine settimana, creare ponti o posticipare il rientro al lavoro dopo ferie e festività.

L’utilizzo dei permessi in modo da prolungare l’assenza dal lavoro, in effetti, aiuta il disabile a ristabilire l’equilibrio fisico e psichico, messo a dura prova dall’attività lavorativa subordinata e necessario per godere di un pieno inserimento nella vita sociale e familiare.

Niente da fare, dunque, per il datore di lavoro che lamenta la fruizione reiterata dei permessi retribuiti per motivi di svago e in concomitanza di giornate non lavorative o festive: il disabile ha maggiori necessità di recupero psicofisico rispetto alla generalità dei lavoratori e non può essere sanzionato per questo, tantomeno col licenziamento [2].


note

[1] Art. 3 Co. 3 L. 104/1992.

[2] Cass. ord. 20243/2020.

[3] Ministero del Lavoro, Int. 30/2010.

[4] Art. 32 Cost.

[5] Art. 87 Cod. civ.; D.lgs. 81/2008.


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