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Legge 104: cosa non si può fare

29 Ottobre 2020
Legge 104: cosa non si può fare

Legittimo il “permesso 104” anche se si esce di casa purché si presti assistenza al familiare per un numero di ore pari o superiore a quelle dell’orario di lavoro.

Sono numerose le sentenze che affrontano il tema dell’uso illegittimo dei permessi della legge 104. 

Non in pochi si chiedono cosa non si può fare con la legge 104 e cosa invece è ammesso. Il problema nasce da una lacuna legislativa: la norma (l’articolo 33 della legge 104 del 1992) dice che ogni persona che assiste un familiare disabile ha diritto a chiedere, al proprio datore di lavoro, tre giorni al mese di permesso retribuito per prendersi cura del familiare stesso e prestargli l’assistenza di cui questi ha bisogno. Ma la legge non spiega quanto tempo si debba restare a disposizione del portatore di handicap. Ragion per cui, molte volte, i dipendenti trovati fuori di casa a fare commissioni personali sono stati oggetto di licenziamento. Di qui, una valanga di ricorsi al tribunale per chiarire cosa si debba intendere con abuso dei permessi 104.

La Cassazione ha detto, a riguardo, che l’uso del permesso 104 è compatibile anche con lo svolgimento di attività personali, purché non vi sia un vero e proprio sviamento delle finalità del permesso. Il che significa che, almeno per gran parte della giornata, il lavoratore deve restare a disposizione del disabile ed assisterlo. Non basta restare “reperibili” sul divano di casa propria, ma bisogna recarsi presso il domicilio di quest’ultimo. 

In buona sostanza, ciò che non si può fare con la legge 104 è dedicare l’intero giorno di permesso, o una parte consistente di esso, ai propri bisogni e/o trastulli, come una gita con gli amici, lo shopping, lo sport. 

Questo non toglie – ha affermato la Cassazione – che l’assistenza non deve essere necessariamente continua. Leggi sul punto Permessi retribuiti dal lavoro 104: abrogata l’assistenza continuativa.

Di recente, la suprema Corte ha detto che [1], se il lavoratore che ha usufruito dei permessi previsti dalla legge 104 è stato a casa del familiare per un numero di ore superiore a quelle dell’orario di lavoro, allora l’azienda non può contestargli il fatto che sia uscito per svolgere delle incombenze personali. Illogico, di conseguenza, parlare di abuso dei permessi, pur essendosi il lavoratore dedicato anche ad attività non correlate direttamente con l’assistenza del familiare. 

La logica è quella di consentire a chi durante l’arco della normale settimana, nel dopo-lavoro, si occupa del familiare in difficoltà, di poter attendere anche alle proprie necessità che, altrimenti, gli sarebbero precluse. Ed allora ben venga se, durante i giorni di permesso, il lavoratore fa la spesa per sé o si occupa di altre esigenze personali. 

Questo implica anche che un investigatore privato, ingaggiato dal datore di lavoro per pedinare il dipendente, non potrebbe limitarsi a dimostrare l’abuso nell’impiego dei permessi della legge 104 solo sulla base di una fotografia che ritrae il dipendente, in un solo momento della giornata, per strada. Come detto, infatti, ben potrebbe trattarsi di un’assenza momentanea e giustificata da esigenze più o meno impellenti, ma comunque ritenute legittime dalla giurisprudenza.

Il pedinamento dovrebbe protrarsi per più tempo: l’azienda dovrebbe infatti acquisire la prova del totale sviamento del permesso e dell’impiego di gran parte del giorno per finalità differenti rispetto all’assistenza al familiare disabile.

Nel caso deciso dalla Cassazione era emerso che la lavoratrice nelle tre giornate di permesso retribuito «si era recata presso l’abitazione del padre, affetto da morbo di Alzheimer, per un numero di ore ben oltre quelle del suo orario di lavoro». 

Il legale ha sostenuto l’ipotesi dell’«abuso» da parte della lavoratrice, osservando, a questo proposito, che «la disposizione legislativa impone al familiare attività assistenziali in senso lato sanitario o, comunque, per attività di sostegno che si pongano in relazione diretta con le esigenze assistenziali e di vita del disabile, non potendo essere concessi ‘permessi’ volti a soddisfare unicamente esigenze personali dell’assistente o del coniuge del familiare disabile, come la partecipazione ad un corso di formazione relativo alla malattia da cui è affetto il disabile».

A sostegno della legittimità del licenziamento, poi, il legale ha anche ribadito che «il dipendente deve adottare un comportamento rispettoso dei doveri di correttezza e buona fede derivanti dal contratto di lavoro, e, dunque, astenersi dall’utilizzare i permessi ex art. 33 della l. n. 104/1992 per riposarsi, andare a fare la spesa per la sua famiglia, portare a spasso il cane, partecipare», come in questa vicenda, «ad incontri o conferenze aventi ad oggetto la malattia che ha colpito il disabile».

Secondo la Cassazione invece: «La lavoratrice, alla quale erano stati concessi tre giorni consecutivi di permesso, aveva utilizzato un numero di ore ben oltre quelle del suo orario di lavoro per l’assistenza e l’accudimento del padre». Di conseguenza, «se anche non si ritiene di includere nel concetto di assistenza in senso lato l’incontro di formazione-informazione sul malato neurologico» frequentato dalla lavoratrice, in ogni caso «non può ritenersi provato che ella abbia utilizzato i ‘permessi’ per svolgere solo o prevalentemente attività nel proprio interesse personale».

Tirando le somme, non si è verificato «un utilizzo dei permessi in funzione meramente compensativa delle energie impiegate dalla dipendente per l’assistenza», anche perché si è accertata, in ogni caso, «la prestazione di effettiva e prevalente assistenza a favore del padre disabile».


note

[1] Cass. ord. n. 23434/20 del 26.10.2020.

\

Corte di Cassazione, sez. Lavoro, ordinanza 24 giugno – 26 ottobre 2020, n. 23434

Presidente Raimondi – Relatore Boghetich

Rilevato che

1. La Corte di appello di Trento, con sentenza n. 80 depositata il 26.10.2018, in riforma della sentenza del Tribunale della medesima sede, ha ritenuto illegittimo il licenziamento per giusta causa intimato da General Nord s.r.l., con lettera del 25.11.2016, a Ti. Gi. per abuso dei permessi ex art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992.

2. La Corte di appello, ha, in sintesi, osservato, che non poteva ritenersi raggiunta la prova dell’abuso di tre permessi ex art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992 risultando – dalla relazione dell’agenzia investigativa (incaricata dal datore di lavoro) nonché dalle prove testimoniali – che la Gi. nelle giornate del 27, 28 e 29 ottobre 2016 si era recata presso l’abitazione del padre, affetto da morbo di Alzheimer, per un numero di ore ben oltre quelle del suo orario di lavoro (e, comunque, prevalente, volendo escludere l’incontro di formazione/informazione sul malato neurologico del pomeriggio del 27 ottobre presso un centro universitario), senza che potesse dunque ravvisarsi alcun abuso dei permessi concessi dal datore di lavoro e con conseguente illegittimità del provvedimento espulsivo.

3. Per la cassazione di tale sentenza la società General Nord s.r.l. ha proposto ricorso affidato a due motivi. La sig.ra. Gi. ha resistito con controricorso.

Considerato che

1. Con il primo motivo di ricorso si denunzia, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod.proc.civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 32 [rectius 33, come si evince dal contenuto del motivo], della legge n. 104 del 1992 e 2119 cod.civ., avendo, la Corte territoriale, trascurato che la disposizione posta a tutela dei portatori di handicap impone, al familiare, attività assistenziali in senso lato sanitario o, comunque, per attività di sostegno, che si pongano in relazione diretta con le esigenze assistenziali e di vita del disabile, non potendo essere concessi permessi volti a soddisfare unicamente esigenze personali dell’assistente o del coniuge del familiare disabile, come la partecipazione ad un corso di formazione relativo alla malattia da cui è affetto il disabile.

2. Con il secondo motivo di ricorso si denunzia, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod.proc.civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 1175, 1375, 2104, 2119 cod.civ. dovendo, il lavoratore, adottare un comportamento rispettoso dei doveri di correttezza e buona fede derivanti dal contratto di lavoro e, dunque, astenersi dall’utilizzare i permessi ex art. 33 della legge n. 104 del 1992 per riposarsi, andare a fare la spesa per la sua famiglia, portare a spasso il cane, partecipare ad incontri/conferenze aventi ad oggetto la malattia che ha colpito il disabile.

3. I motivi di ricorso, che possono essere trattati congiuntamente in quanto strettamente connessi, non meritano accoglimento.

3.1. La Corte d’appello si è uniformata alla giurisprudenza di questa Corte (Cass. n. 1394 del 2020; Cass. n. 21529 del 2019; Cass. n. 8310 del 2019; Cass. n. 17968 del 2016; n.9217 del 2016; n. 8784 del 2015) che ha precisato come il permesso di cui alla L. n. 104 del 1992, art. 33, sia riconosciuto al lavoratore in ragione dell’assistenza al disabile e in relazione causale diretta con essa, senza che il dato testuale e la “ratio” della norma ne consentano l’utilizzo in funzione meramente compensativa delle energie impiegate dal dipendente per detta assistenza. Ne consegue che il comportamento del dipendente che si avvalga di tale beneficio per attendere ad esigenze diverse integra l’abuso del diritto e viola i principi di correttezza e buona fede, sia nei confronti del datore di lavoro che dell’Ente assicurativo, con rilevanza anche ai fini disciplinari.

3.2. Invero, in base alla ratio della legge n. 104 del 1992, art. 33, comma 3, che attribuisce al “lavoratore dipendente… che assiste persona con handicap in situazione di gravità…” il diritto di fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito, coperto da contribuzione figurativa, è necessario che l’assenza dal lavoro si ponga in relazione diretta con l’esigenza per il cui soddisfacimento il diritto stesso è riconosciuto, ossia l’assistenza al disabile; questa può essere prestata con modalità e forme diverse, anche attraverso lo svolgimento di incombenze amministrative, pratiche o di qualsiasi genere, purché nell’interesse del familiare assistito (cfr. Cass. Ord. n. 23891 del 2018).

3.3. Secondo l’orientamento di questa Corte (per tutte Cass. n. 17968 del 2016), il comportamento del prestatore di lavoro subordinato che non si avvalga del permesso previsto dal citato art. 33, in coerenza con la funzione dello stesso, ossia l’assistenza del familiare disabile, integra un abuso del diritto in quanto priva il datore di lavoro della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendente ed integra, nei confronti dell’Ente di previdenza erogatore del trattamento economico, un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale;

4. Nel caso di specie, la Corte distrettuale ha accertato che la lavoratrice, alla quale erano stati concessi tre giorni consecutivi di permesso, aveva utilizzato un “numero di ore ben oltre quelle del suo orario di lavoro” all’assistenza e all’accudimento al padre (pag. 21 della sentenza impugnata), e che se anche non si riteneva di includere nel concetto di “assistenza in senso lato” l’incontro di formazione/informazione sul malato neurologico frequentato nel pomeriggio del giorno 27 ottobre, in ogni caso non poteva ritenersi provato che la Gi. avesse utilizzato i permessi per svolgere solo o prevalentemente attività nel proprio interesse.

5. La Corte distrettuale ha, dunque, escluso che si fosse verificato un utilizzo dei permessi in funzione meramente compensativa delle energie impiegate dal dipendente per l’assistenza, avendo accertato – in ogni caso – la prestazione di effettiva e prevalente assistenza a favore del padre disabile.

6. In conclusione, il ricorso va respinto e le spese di lite seguono il criterio della soccombenza dettato dall’art. 91 cod.proc.civ.

7. Il ricorso è stato notificato in data successiva a quella (31/1/2013) di entrata in vigore della legge di stabilità del 2013 (L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17), che ha integrato il D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, aggiungendovi il comma 1 quater del seguente tenore: “Quando l’impugnazione, anche incidentale è respinta integralmente o è dichiarata inammissibile o improcedibile, la parte che l’ha proposta è tenuta a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione, principale o incidentale, a norma art. 1 bis. Il giudice da atto nel provvedimento della sussistenza dei presupposti di cui al periodo precedente e l’obbligo di pagamento sorge al momento del deposito dello stesso”. Essendo il ricorso in questione (avente natura chiaramente impugnatoria) integralmente da respingersi, deve provvedersi in conformità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, liquidate in Euro 200,00 per esborsi nonché in Euro 6.000,00 per compensi professionali, oltre spese generali al 15% ed accessori di legge.

Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater del D.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma I-bis dello stesso articolo 13, ove dovuto.


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