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Permessi legge 104 per chi ha la badante

1 Gennaio 2021 | Autore:
Permessi legge 104 per chi ha la badante

Chi beneficia dell’aiuto di un’assistente familiare per il disabile grave ha comunque il diritto di fruire dei riposi mensili retribuiti?

La legge quadro sulla disabilità [1] prevede un importante beneficio lavorativo, sia per dipendente disabile che per il lavoratore dipendente che assiste un familiare disabile: si tratta dei permessi retribuiti mensili, o permessi legge 104.

Queste assenze, concesse in misura pari a 3 giorni al mese e frazionabili a ore, sono finalizzati alla cura ed all’assistenza del disabile, se chi ne fruisce è il lavoratore caregiver, mentre sono finalizzati alla tutela della salute del disabile, da intendersi quale tutela dell’integrità psicofisica, se a fruirne è in prima persona il portatore di handicap.

Ma i permessi legge 104 per chi ha la badante possono essere richiesti comunque? Più in generale, il fatto che vi sia del personale badante a disposizione del disabile rende superflua l’assistenza da parte del lavoratore, quindi illegittima la fruizione dei permessi? Sul punto, occorre fare chiarezza, ricordando innanzitutto quali sono i presupposti fondamentali per il diritto al beneficio dei permessi, nonché qual è l’impegno che eventualmente può offrire il personale badante.

Osserveremo inoltre che cosa succede nell’ipotesi in cui, nel nucleo familiare, vi siano delle persone teoricamente idonee a prestare assistenza al portatore di handicap, ma soprattutto cercheremo di capire quali sono le attività finalizzate all’assistenza del disabile, sulla base dei recenti chiarimenti della Cassazione.

Come funzionano i permessi legge 104?

I permessi legge 104 consistono in assenze retribuite, fruibili in misura pari a 3 giorni al mese e frazionabili a ore. Il lavoratore disabile che fruisce dei permessi in prima persona, tuttavia, può beneficiare anche di 2 ore di permesso giornaliero retribuito, ridotte a 1 ora in caso di orario di lavoro inferiore alle 6 ore giornaliere.

Per il lavoratore che assiste il disabile, invece, i permessi pari a 2 ore (o a un’ora) al giorno non sono fruibili, ma il frazionamento orario richiede il rispetto di specifici limiti. Il calcolo delle ore di permesso differisce in base all’orario normale di lavoro, determinato su base settimanale, plurisettimanale o part time.

Condizione fondamentale per beneficiare del permesso per sé o per assistere un familiare è la grave disabilità, cioè il riconoscimento in capo al lavoratore disabile, o al disabile assistito, di un handicap in situazione di gravità ai sensi della legge 104 [2]: questa condizione deve essere accertata dalle apposite Commissioni Asl. Inoltre, per fruire delle assenze il dipendente, lavoratore del settore privato, deve inviare una specifica domanda telematica all’Inps.

A quali familiari spettano i permessi legge 104?

Il lavoratore che non è disabile e non fruisce dei permessi per sé può comunque fruire dei permessi legge 104 per assistere un familiare portatore di handicap grave, se questi è:

  • suo figlio;
  • suo marito, sua moglie o il suo partner dell’unione civile, nonché il suo convivente di fatto; si tratta del convivente more uxorio, come risultante dalla dichiarazione dell’anagrafe (non è necessaria la firma di un patto di convivenza);
  • un suo parente o affine entro il 2° grado;
  • un suo parente o affine entro il 3° grado, se i genitori o il coniuge, o la parte dell’unione civile, o il convivente del portatore di handicap hanno compiuto i 65 anni, oppure sono anch’essi affetti da patologie invalidanti a carattere permanente, o sono deceduti o mancanti.

Quali sono le attività di assistenza per i permessi legge 104?

Qualora a fruire del permesso sia il lavoratore che si prende cura del portatore di handicap, l’assistenza al disabile deve risultare effettiva: ad esempio, non è possibile fruire delle assenze se il disabile è ricoverato a tempo pieno in ospedale, a meno che la struttura non richieda l’assistenza. Il lavoratore è dichiarato dal disabile quale suo referente unico per l’assistenza.

In che cosa consistono le attività di assistenza?

Le attività di assistenza possono anche non consistere nella sua cura in senso stretto: come chiarito dal ministero del Lavoro, non è obbligatorio assistere il portatore di handicap per tutto il tempo “in presenza” [3]. Al contrario, l’assistenza si può sostanziare anche in attività che risultino comunque di aiuto al portatore di handicap, come portarlo al lavoro, o ritirare esami, pagare bollette e svolgere varie incombenze per suo conto durante l’orario lavorativo.

Per quante ore si deve assistere il disabile nelle giornate di permesso legge 104?

Le attività svolte per la cura e l’assistenza del portatore di handicap, o per conto del disabile, non devono necessariamente durare per l’intera giornata, come ha recentemente chiarito la Cassazione [4], ma devono durare almeno per un lasso di tempo che copra l’orario lavorativo: non c’è abuso nella fruizione dei permessi se il dipendente dedica all’accudimento della persona un numero di ore superiore a quelle previste nell’orario di lavoro giornaliero.

Per quante ore deve lavorare il personale badante?

Secondo il Contratto collettivo dei lavoratori domestici, l’orario giornaliero di lavoro degli assistenti familiari assunti come personale badante non può superare:

  • 10 ore (non consecutive) se assunti come conviventi a servizio intero;
  • 10 ore non consecutive al giorno su 3 giorni settimanali se assunti come conviventi a servizio ridotto, oppure le ore lavorative devono essere collocate dalle 6 alle 14 o dalle 14 alle 22;
  • 8 ore (non consecutive) distribuite su 5 o 6 giorni se assunti come non conviventi.

Il riposo giornaliero, per il personale badante, come per la generalità dei lavori dipendenti deve essere almeno di 11 ore consecutive. Per le badanti conviventi, spettano anche 2 ore al giorno non retribuite (le ore spettano nel caso in cui l’orario giornaliero non sia interamente collocato dalle 6 alle 14, o dalle 14 alle 22), durante le quali la lavoratrice può uscire dall’abitazione del datore di lavoro.

Se il personale badante ha un orario giornaliero pari o superiore a 6 ore, nel caso in cui sia concordata la presenza continuativa sul posto di lavoro, ha diritto a una pausa per la fruizione del pasto.

Secondo il contratto collettivo dei lavoratori domestici, l’orario settimanale degli assistenti familiari non può superare:

  • 54 ore se assunti come conviventi a servizio intero;
  • 30 ore se assunti come conviventi a servizio ridotto;
  • 40 ore se assunti come non conviventi.

I riposi settimanali devono essere almeno pari a:

  • 36 ore, di cui 24 ore di domenica, e 12 ore in altro giorno della settimana (concordato tra le parti), nel quale si deve prestare attività per un numero di ore non superiore alla metà della durata normale giornaliera, per le conviventi a servizio intero;
  • 24 ore di domenica, per i non conviventi;
  • i riposi possono essere variabili in base alla distribuzione settimanale, per i conviventi a servizio ridotto.

Infine, da contratto collettivo sussiste il diritto a 26 giorni di ferie l’anno.

Il lavoratore ha diritto ai permessi legge 104 se il disabile è assistito da badanti?

Il lavoratore che si prende cura del portatore di handicap grave può essere nominato referente unico per l’assistenza del disabile e può dunque chiedere i permessi legge 104, anche se:

  • nel nucleo familiare del disabile vi sono familiari conviventi non lavoratori idonei a prestare assistenza;
  • sono presenti altre forme di assistenza pubblica o privata, come assistenti familiari- badanti.

Ciò che rileva, in base alla legge [1], è che il lavoratore caregiver assicuri un’assistenza sistematica ed adeguata.

Peraltro, la Cassazione [5] ha recentemente chiarito che permessi della legge 104 sono compatibili anche col ricovero del disabile presso strutture residenziali per anziani, come le rsa, quando la struttura non eroga assistenza sanitaria continuativa: in pratica, si tratta della maggior parte dei casi, perché ospizi e simili non offrono, di solito, questo tipo di assistenza.

Più specificamente, nella generalità dei casi nelle rsa e nelle case di riposo-ospizi e strutture simili non è assicurata in modo continuativo l’assistenza sanitaria. Per assistenza sanitaria si intende assistenza medica, infermieristica, riabilitativa o da parte di oss ed educatori, quindi non la mera compagnia del personale badante.

Quando l’assistenza sanitaria nelle rsa non è prevista o non è continuativa, anche se il disabile è ricoverato, ai familiari spettano i permessi 104.

Disabile con assistenza sanitaria continuativa: diritto ai permessi legge 104

Non ha invece diritto ai permessi il lavoratore, in relazione al familiare disabile al quale è offerta assistenza sanitaria continuativa. In quest’ipotesi, la situazione viene equiparata a quella del disabile ricoverato in un ospedale, in una clinica o in una struttura sanitaria specializzata, quindi i permessi non spettano (salvo richiesta di accompagnamento del disabile al di fuori della struttura per terapie, visite ed esami, o che il disabile non si trovi ricoverato in situazione di gravità in stato vegetativo persistente o con prognosi infausta a breve termine).


note

[1] L. 104/1992.

[2] Art. 3 Co. 3 L. 104/1992.

[3] Ministero del Lavoro, Int. 30/2010.

[4] Cass. ord. 23434/2020.

[5] Cass. sent. 21416/2019.


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