Licenziamento: chi prova la possibilità del ripescaggio?

Il datore di lavoro può licenziare un dipendente per motivi economici solo se non è in grado di ricollocarlo all’interno dell’azienda.

Hai ricevuto una lettera di licenziamento per giustificato motivo oggettivo. Nella comunicazione, c’è scritto che l’azienda non aveva la possibilità di ricollocarti. In realtà, sei consapevole che ci sono dei posti vacanti in mansioni inferiori. Ti chiedi come puoi tutelare i tuoi diritti.

La legislazione sul lavoro del nostro Paese protegge i lavoratori contro i licenziamenti illegittimi. Ne consegue che il licenziamento per motivi organizzativi è possibile solo se non ci sono posti alternativi da offrire al dipendente.

La giurisprudenza, tuttavia, non è compatta nel definire, in caso di licenziamento economico, chi prova la possibilità del ripescaggio. Secondo alcune sentenze, infatti, il lavoratore deve offrire la prova dei posti vacanti. L’orientamento più diffuso e più recente, invece, pone tale onere probatorio a carico dell’azienda. Ma andiamo per ordine.

Cosa si intende per licenziamento economico?

Nel nostro ordinamento, è possibile licenziare un dipendente solo se sussiste una giusta causa o un giustificato motivo [1].

Sulla base delle ragioni che determinano la decisione aziendale di chiudere il rapporto di lavoro possiamo distinguere tra:

• licenziamento disciplinare: è la sanzione adottata dal datore di lavoro nei confronti di un lavoratore che ha posto in essere una condotta gravemente negligente che erode del tutto la fiducia da parte del datore di lavoro e non permette la prosecuzione del rapporto di lavoro;
• licenziamento economico o per giustificato motivo oggettivo: in questo caso, il recesso deriva da ragioni tecniche, organizzative o produttive che incidono direttamente sul posto di lavoro del dipendente.

Rientrano nella tipologia del licenziamento per giustificato motivo oggettivo tutti quei casi in cui, a fronte di una riorganizzazione aziendale, di una esternalizzazione di un servizio, dell’automazione di un processo, alcuni posti di lavoro vengono soppressi.

Licenziamento per giustificato motivo oggettivo: quando è legittimo?

La giurisprudenza ha, nel corso del tempo, chiarito quando un licenziamento economico è legittimo e quando, invece, deve essere considerato ingiustificato.

In particolare, secondo i giudici, il licenziamento per giustificato motivo oggettivo è legittimo se:

• il motivo addotto è realmente sussistente;
• il datore di lavoro ha verificato, prima di procedere al recesso, la possibilità di ricollocare il lavoratore in un altro posto di lavoro (cosiddetto obbligo di repêchage o ripescaggio);
• il datore di lavoro ha scelto il lavoratore da licenziare seguendo criteri di correttezza e buona fede.

Deve ritenersi ormai superato l’orientamento che subordinava la legittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo alla crisi economica dell’impresa. Le decisioni più recenti, infatti, non considerano più tale requisito indispensabile [2].

Ripescaggio: chi deve provarlo?

Più complesso appare il tema dell’obbligo di ripescaggio. In particolare, la giurisprudenza si è divisa nell’individuazione del soggetto su cui grava l’onere di provare l’assolvimento dell’obbligo di repêchage da parte del datore di lavoro.

Secondo alcune decisioni risalenti, il lavoratore non deve provare il mancato assolvimento di tale obbligo, anche perché si tratterebbe di una prova negativa, ma deve quantomeno offrire degli indizi circa i posti vacanti presenti in azienda.

L’orientamento più recente, invece, afferma che l’onere di provare il ripescaggio è interamente a carico dell’azienda. Tale filone si è espresso anche in una recentissima decisione [4] in cui la Cassazione ha ribadito che il datore di lavoro che licenzia il dipendente per giustificato motivo oggettivo deve dimostrare anche l’impossibilità di ricollocare utilmente il lavoratore, ossia il cosiddetto obbligo di ripescaggio.

Secondo gli Ermellini tale onus probandi, oltre che connesso alla tutela costituzionale del lavoro, deriva anche da ragioni processuali. Non è possibile, infatti, esigere che sia il dipendente a spiegare dove e come potrebbe essere ricollocato all’interno dell’impresa, in quanto ciò equivarrebbe a separare onere di allegazione e onere della prova, una scissione che non è dato rinvenire in alcun caso nella giurisprudenza di legittimità.

Ripescaggio: va indicato nella lettera di licenziamento?

È, invece, pacifico che l’assolvimento dell’onere di ripescaggio, che deve essere provato in giudizio dal datore di lavoro, non deve essere necessariamente indicato nella lettera di licenziamento [4].

Il datore di lavoro può, quindi, omettere di scrivere nella lettera che ha tentato il ricollocamento del lavoratore e fornire in giudizio, successivamente, la prova del repêchage.