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Abuso d’ufficio: quando non è reato

10 Gennaio 2021 | Autore:
Abuso d’ufficio: quando non è reato

Non c’è violazione penale se i funzionari esercitano il potere con discrezionalità: è il risultato della modifica normativa apportata dal Dl Semplificazioni.

«Il fatto non è previsto come reato»: questa è la formula lapidaria con la quale le Corti pronunciano sentenza di assoluzione dell’imputato, quando il fatto accertato durante il processo non corrisponde a quello previsto dalla norma incriminatrice e perciò non può essere applicata una sanzione penale.

Ma allora perché quell’imputato era finito sotto processo? Le spiegazioni più frequenti sono la sopravvenuta depenalizzazione della fattispecie penale, la declaratoria di incostituzionalità della norma oppure una modifica legislativa che ha cambiato i caratteri dell’illecito, cioè gli elementi costitutivi della norma incriminatrice.

È quanto accaduto al reato di abuso d’ufficio, che a luglio 2020 è stato profondamente modificato dal “Decreto Semplificazioni” che, per favorire la ripresa economica, ha voluto snellire le condizioni dell’attività delle pubbliche amministrazioni.

Se esaminiamo quando l’abuso d’ufficio non è reato, scopriamo che con la nuova formulazione legislativa è diventato molto più difficile condannare penalmente i pubblici funzionari, che prima venivano incriminati piuttosto spesso per le condotte più disparate.

Ora vedrai come e perché la discrezionalità che connota l’esercizio del loro potere può evitare la condanna. Una nuova sentenza della Cassazione [1] spiega chiaramente i motivi per i quali oggi il giudice penale non può più sindacare l’operato dei pubblici funzionari, diversamente da quanto avveniva in passato; e questo fa cadere anche le vecchie incriminazioni.

Abuso d’ufficio: chi può commetterlo

L’abuso d’ufficio è un reato proprio, cioè può essere realizzato non da chiunque ma solo da determinate categorie di soggetti, che in questo caso sono i pubblici ufficiali o gli incaricati di pubblico servizio.

Abuso d’ufficio: in cosa consiste

La condotta punibile consiste nella «violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità»: quest’ultimo inciso è stato aggiunto dal recente Decreto LeggeSemplificazioni[2] a fronte della precedente formulazione, che parlava semplicemente di «violazione di norme di legge o di regolamento».

Questa modifica, come vedremo tra poco, ha ridotto notevolmente la portata della norma.

C’è anche un altro modo per integrare il reato di abuso d’ufficio, che si concretizza «omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti» dalla legge, dunque violando le normative volte a prevenire ed impedire i conflitti di interesse per parentela, cointeressenze in affari o società, incompatibilità nel ricoprire determinate cariche pubbliche e nell’esercitare i poteri connessi.

In entrambe le ipotesi, le condotte devono essere state poste in essere «intenzionalmente» e al fine di «procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o arrecare ad altri un ingiusto danno».

Abuso d’ufficio: qual è la pena

Quando si verificano le condizioni che abbiamo descritto, il responsabile è punito con la pena della reclusione da uno a quattro anni, che può essere aumentata «nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno carattere di rilevante gravità».

L’abuso d’ufficio dopo la riforma: cosa è cambiato

Con la riforma operata dal Dl Semplificazioni è stato introdotto il criterio della violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge (o da atti aventi forza di legge) «dalle quali non residuino margini di discrezionalità».

Questo ha ristretto notevolmente i margini di punibilità perché, come ha rilevato la Corte di Cassazione nella sentenza cui accennavamo in apertura [1], adesso c’è «un margine consentito di discrezionalità amministrativa, oggi sottratto al sindacato di rilievo penale».

Il caso deciso riguardava una vicenda di demansionamento di un dipendente di una struttura ospedaliera da parte del suo dirigente: la Suprema Corte ha ritenuto che la delibera, pur viziata da illegittimità, «rientra tra quelle scelte di merito che, nel contesto della discrezionalità amministrativa, la nuova formulazione dell’art. 323 Cod. pen. sottrae al sindacato del giudice penale».

La discrezionalità dei pubblici funzionari

La discrezionalità è un connotato tipico dell’esercizio dei poteri amministrativi ed è in gran parte ineliminabile e incomprimibile: le norme di legge solitamente esprimono principi generali e fissano soltanto i criteri che orientano le azioni delle pubbliche amministrazioni ma non specificano quasi mai nel dettaglio i contenuti di queste attività demandate ai pubblici funzionari.

Così inevitabilmente le norme che disciplinano i modi di esercizio del potere amministrativo in quasi tutti gli ambiti e settori – dalla sanità all’ordine pubblico, dall’istruzione all’urbanistica –  lasciano un ampio spazio alla discrezionalità – amministrativa, tecnica ed interpretativa – di chi è chiamato ad applicarle di volta in volta nei casi concreti.

La conseguenza più evidente è che ora il funzionario che agisce nella discrezionalità tipica attribuita alla sua sfera di potere e di competenze andrà esente da condanna per i reati di abuso d’ufficio dei quali era stato imputato secondo la normativa precedente e non potrà essere accusato per le condotte nuove, cioè quelle poste in essere da luglio 2020 in poi, a meno che non emerga una violazione conclamata delle regole legislative che richiedono azioni vincolate e prive di discrezionalità.

Ora affinché la condotta costituisca reato di abuso d’ufficio, e dunque integri la responsabilità penale, è necessaria una violazione intenzionale di regole cogenti per l’azione amministrativa, che devono essere fissate da una fonte legislativa primaria (legge ordinaria, decreto legislativo o decreto legge) e non di grado inferiore (come i regolamenti o i decreti ministeriali) e definite in termini completi e puntuali, cioè tali da non comportare alcuna discrezionalità nella loro applicazione.

In effetti la riforma è stata introdotta proprio per scacciare il fenomeno di “paura della firma” che paralizzava molti funzionari pubblici, i quali evitavano di intraprendere iniziative ed assumere decisioni per timore della responsabilità penale che sarebbe potuta derivare dalla loro azione. Infatti nella stessa prospettiva il Dl Semplificazioni ha limitato anche la responsabilità per danno erariale dei dipendenti pubblici.

Perciò ora non basta più il semplice eccesso di potere ad integrare il reato, fermo restando che l’illecito potrà assumere valenza civile, ad esempio ai fini del risarcimento del danno, e disciplinare, nell’ambito del rapporto di pubblico impiego che lega il funzionario all’amministrazione di appartenenza.

Rimane, invece, sempre reato, come per il passato, l’inosservanza dell’obbligo di astensione in presenza in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto: questa parte della norma incriminatrice non è stata toccata dal Decreto Semplificazioni ed è rimasta dunque inalterata nei principi e negli effetti. In proposito, leggi anche l’articolo “Il reato di abuso d’ufficio“.


note

[1] Cass. Sez. VI Penale, sent. n. 442/21 del 8 gennaio 2021.

[2] Art. 23, comma 1, D.L. 16 luglio 2020, n.76.


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