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Svolgimento di altra attività o lavoro durante la malattia

5 Marzo 2021
Svolgimento di altra attività o lavoro durante la malattia

Cosa può fare il dipendente assente dal lavoro per malattia? Può ricevere dei compensi da altre aziende?

Chi sta a casa perché non può lavorare a causa di una malattia deve fare di tutto per guarire nel più breve tempo possibile e consentire così all’azienda datrice di lavoro di avvalersi di nuovo delle sue prestazioni. Questo però non vuol dire necessariamente stare con le mani conserte. Determinati comportamenti che non siano né incompatibili con la convalescenza, né in concorrenza con l’attività del datore di lavoro possono essere comunque posti in essere. Di quali si tratta? Cosa può fare il dipendente durante la malattia?

A spiegare cosa succede in caso di svolgimento di altra attività o lavoro durante la malattia è stata più volte la giurisprudenza. I giudici si sono trovati a giudicare i casi di numerosi lavoratori scoperti a svolgere compiti di per sé incompatibili con le patologie riportate nei certificati medici. Sembra insomma che la falsa malattia sia sempre un po’ di moda negli ambienti lavorativi.

In questi casi, inutile dirlo, si rischia il posto. E così è ammesso il licenziamento per giusta causa – ossia in tronco – nei confronti del lavoratore sorpreso, ad esempio, a svolgere attività di giardinaggio mentre dovrebbe essere a letto con la febbre o a servire ai tavoli di una pizzeria nonostante la lamentata lombosciatalgia. Al contrario, è di certo ammissibile il comportamento di chi, avendo un braccio ingessato, viene trovato a fare una passeggiata lungo la spiaggia, perché non si tratta certo di una condotta che possa rallentare la convalescenza.

Cerchiamo allora di fare il punto della situazione e di vedere cosa succede in caso di svolgimento di altra attività o lavoro durante la malattia.

Comportamento del dipendente durante la malattia

Il comportamento del lavoratore assente per malattia deve essere improntato al rispetto dei principi di correttezza, buona fede, diligenza e fedeltà. Se viola queste regole, può essere soggetto alle sanzioni disciplinari da parte del datore di lavoro, ivi compreso lo stesso licenziamento disciplinare. Quest’ultima misura deve essere usata come extrema ratio, ossia nei casi più gravi, quando ormai il rapporto di fiducia è venuto definitivamente meno. 

Altra attività o lavoro durante la malattia: c’è licenziamento?

Lo svolgimento di un’altra attività o lavoro, da parte del dipendente in malattia, può giustificare il licenziamento in due casi:

  • quando l’attività svolta è tale da far presumere l’inesistenza della malattia perché incompatibile con essa (si pensi al dipendente che, pur lamentando una grave forma influenzale, viene sorpreso a fare footing per strada);
  • quando, seppure in presenza di una malattia effettivamente esistente, l’attività può pregiudicare o ritardare la guarigione e, con essa, il rientro del lavoratore in servizio.

Quand’anche vengano rispettati questi due presupposti è altresì necessario che il “secondo lavoro” svolto durante la malattia non sia in concorrenza – neanche potenziale – con l’attività svolta dal proprio datore di lavoro, a tal fine non rilevando se tale attività viene svolta gratuitamente o dietro compenso. Quindi, ad esempio, il cameriere di un bar che va ad aiutare l’amico che ha un altro bar durante i giorni di malattia, senza perciò ricevere alcun compenso per tale attività, può essere licenziato. 

Al contrario, la malattia è compatibile con l’esercizio di altre attività lavorative e non lavorative allorché non pregiudichino la guarigione o la sua tempestività: amatoriali, hobbistiche e, persino, sportive [1].

Esempi di attività consentite e non consentite

Secondo la Cassazione, non è passibile di licenziamento il lavoratore che, assente per una distorsione alla caviglia, venga sorpreso mentre si sposta in città, anche a piedi, per effettuare acquisti o per altre attività riferibili alle ordinarie esigenze della vita quotidiana [2]. 

Nel caso in cui il giudice accerti la condotta imprudente del lavoratore che, assente per colica addominale, sia visto a compiere immersioni subacquee in ben tre occasioni, e quindi si assenti nuovamente per malattia, è legittimo il licenziamento per giusta causa, a prescindere dal fatto che l’attività extra lavorativa svolta non abbia provocato l’impossibilità di ripresa del lavoro [3]. 

La Cassazione ha ritenuto compatibile una passeggiata in riva al mare per un dipendente assente dal lavoro per una patologia di carattere psichiatrico.

Sempre secondo la Suprema Corte, è da ritenersi legittimo il licenziamento di un lavoratore che:

  • assente per depressione, durante l’assenza lavori in una farmacia prevalentemente nelle ore serali;
  • sia affetto da sindrome depressiva e nelle ore notturne svolga attività di sorvegliante presso discoteche;
  • venga sorpreso a lavorare nel proprio fondo agricolo durante un periodo di prolungata assenza dal servizio per lombalgia;
  • durante il periodo di assenza per malattia guidi una moto di grossa cilindrata, si rechi in spiaggia e presti una seconda attività lavorativa;
  • assente per malattia, presti la propria attività di cameriere in un ristorante la notte di capodanno e poi richieda altri 10 giorni di malattia.

È invece compatibile con la malattia, in assenza di un particolare affaticamento del lavoratore, l’attività canora amatoriale in un teatro. 

Offerta al datore di una prestazione ridotta 

Secondo la Cassazione, i principi di correttezza e buona fede impongono al dipendente in malattia, inidoneo temporaneamente alle proprie mansioni, che vuol tuttavia svolgere un’attività presso terzi per mansioni diverse non incompatibili con la sua guarigione, di offrire prima tale prestazione parziale al proprio datore di lavoro. Questi potrebbe temporaneamente assegnare il lavoratore proprio a quelle mansioni (equivalenti a quelle originarie) per le quali egli sia idoneo [4].

Controlli del datore di lavoro 

In caso di assenza del lavoratore motivata da una malattia, il datore di lavoro e l’Inps possono far controllare lo stato di malattia attraverso il medico di controllo dell’Inps stesso. È la cosiddetta visita fiscale. 

In particolare, il datore di lavoro può richiedere, sin dal primo giorno di assenza del lavoratore, lo svolgimento di una visita di controllo da parte dei servizi ispettivi degli enti previdenziali pubblici, i quali affidano i controlli a medici dei Servizi sanitari indicati dalle Regioni.

Il datore di lavoro non può effettuare visite di controllo mediante medici di sua fiducia. 

Proprio per consentire la visita fiscale, il dipendente deve essere reperibile negli orari previsti dalla legge ossia:

  • dalle 10 alle 12 e dalle 17 alle 19 se dipendente del settore privato;
  • dalle 9 alle 13 e dalle 15 alle 18 se dipendente pubblico.

Le visite possono avvenire anche due volte nello stesso giorno; sono compresi i giorni festivi.

Dunque, quand’anche il dipendente rispetti tutti i limiti visti sopra in merito all’espletamento di un’altra attività o lavoro durante la malattia, dovrà comunque rispettare le cosiddette fasce di reperibilità per la visita dell’Inps.

Il divieto di accertamenti sanitari e controlli sulle infermità del lavoratore da parte di personale dipendente dal datore di lavoro (previsto dall’articolo 5 dello Statuto dei lavoratori) non può ritenersi violato nella ipotesi in cui gli addetti alla vigilanza aziendale accertino che il dipendente si dedica ad un’altra attività lavorativa durante l’assenza per malattia, posto che tale accertamento riguarda un fatto materiale integrante illecito disciplinare e non uno stato di malattia. 

Possono essere sempre eseguite delle indagini investigative da parte dal datore di lavoro circa l’effettività della malattia del lavoratore; così il dipendente potrà essere pedinato dagli agenti privati. Come chiarito più volte dalla Cassazione, è lecito l’utilizzo di investigatori privati per la raccolta di prove atte a dimostrare l’insussistenza della malattia, o la non idoneità di quest’ultima a determinare uno stato di incapacità lavorativa, e quindi a giustificare l’assenza.

Contestazione del certificato medico

Il datore di lavoro ha sempre la possibilità di contestare dinanzi al giudice l’attendibilità del certificato medico prodotto dal lavoratore a giustificazione dell’assenza.

Contestazioni al dipendente

Se il dipendente in malattia viene sorpreso a svolgere attività lavorativa presso terzi, spetta a lui provare la compatibilità di tale attività con la malattia, e perciò l’inidoneità di essa a pregiudicare il recupero delle normali energie lavorative. 


note

[1] Cass. sent. n. 5106/2008.

[2] Cass. sent. n. 6375/2011.

[3] Cass. sent. n. 16465/2015.

[4] Cass. sent. n. 7467/1998.


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