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Per evitare il licenziamento si può trasferire il dipendente?

15 Marzo 2021
Per evitare il licenziamento si può trasferire il dipendente?

Repêchage: il datore di lavoro evita la contestazione del licenziamento se propone al lavoratore il trasferimento in un’altra unità produttiva.

Se il datore di lavoro intende effettuare un licenziamento per ragioni economiche deve essere pronto a dimostrare, in caso di contestazione del dipendente, di non aver potuto salvare il suo posto adibendolo a differenti mansioni, compatibili con le sue capacità e comunque disponibili all’interno dell’azienda. È il cosiddetto obbligo di repêchage. 

Il repêchage è obbligatorio tutte le volte in cui il licenziamento non derivi da motivi disciplinari. La prova di non poter “riciclare” il dipendente spetta al datore di lavoro il quale però non è tenuto a effettuare modifiche strutturali interne pur di salvare il posto al lavoratore in questione. 

Ci si è chiesto se, per evitare il licenziamento si può trasferire il dipendente. Sul punto si è pronunciata già la giurisprudenza. Qui di seguito ci focalizzeremo su tale aspetto non prima di aver spiegato, più nel dettaglio, cos’è il repêchage e come funziona. 

Cos’è il repêchage

La scelta dell’imprenditore datore di lavoro di licenziare rientra nell’ambito delle sue prerogative di organizzare come meglio crede l’attività di cui è titolare; la giurisprudenza, tuttavia, al fine di evitare possibili abusi, ha cercato di individuare condizioni minime da rispettare affinché tale potere aziendale non si trasformi in arbitrio. Pertanto, secondo i giudici, il datore è tenuto all’obbligo del cosiddetto repêchage, ossia verificare, prima di intimare un licenziamento per giustificato motivo oggettivo, l’esistenza – all’interno dell’organizzazione aziendale – di posizioni libere dove poter collocare il lavoratore al fine di evitarne il licenziamento. Al riguardo il datore di lavoro non deve verificare tutte le mansioni inferiori dell’organigramma aziendale, ma solo quelle che siano compatibili con il bagaglio professionale del dipendente (cioè che non siano disomogenee e incoerenti con la sua competenza). 

Il repêchage deve estendersi non solo alle mansioni “equivalenti” a quelle da ultimo svolte dal dipendente, ma anche a quelle non equivalenti, purché riconducibili allo stesso livello e categoria d’inquadramento o persino anche ad un livello inferiore. Il che significa che per il datore di lavoro diviene molto più difficile sbarazzarsi del lavoratore divenuto inutile.

Pertanto oggi l’obbligo di repêchage si estende anche alle mansioni riconducibili al livello di inquadramento immediatamente inferiore senza che vi sia necessità del consenso o di una manifestazione di disponibilità del lavoratore.

Repêchage e trasferimento del lavoratore da licenziare

Il repêchage deve essere effettuato nell’ambito dell’organizzazione aziendale e non presso altre società del “gruppo”, salvo che si accerti l’esistenza di un unico centro di imputazione del rapporto di lavoro

Secondo tuttavia la Cassazione, è possibile adempiere al repêchage prospettando al dipendente un trasferimento. Difatti tra le ragioni sulle quali si può fondare il trasferimento di un lavoratore rientra anche il caso in cui una determinata posizione lavorativa sia venuta meno. 

In ogni caso però il trasferimento del dipendente può essere disposto solo per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. 

Cosa si intende per trasferimento?

Il trasferimento consiste nello spostamento del lavoratore da un’unità produttiva a un’altra della stessa azienda. Per unità produttiva si intende l’entità tecnicamente e amministrativamente indipendente in cui si realizza il ciclo produttivo aziendale o una frazione essenziale di esso. Pertanto non si può parlare di trasferimento nel caso di spostamento del lavoratore all’interno della stessa unità produttiva. 

Licenziamento e trasferimento del dipendente: Cassazione

La Cassazione ha di recente più volte ribadito che l’obbligo di repêchage si estende anche alla possibilità di trasferimento del dipendente. Ecco alcune delle più recenti pronunce.

«In caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, incombono sul datore di lavoro gli oneri di allegazione e di prova dell’esistenza del giustificato motivo oggettivo, che include anche l’impossibilità del repêchage, ossia dell’inesistenza di altri posti di lavoro in cui utilmente ricollocare il lavoratore. Il datore di lavoro ha l’onere di allegare e dimostrare il fatto che rende legittimo l’esercizio del potere di recesso, ossia l’effettiva sussistenza di una ragione inerente l’attività produttiva, l’organizzazione o il funzionamento dell’azienda nonché l’impossibilità di una differente utilizzazione del lavoratore in mansioni diverse da quelle precedentemente svolte: ne consegue che è illegittimo il licenziamento se il datore non dimostra che è impossibile ricollocare utilmente il lavoratore nella stessa sede o in altra per lo svolgimento di mansioni diverse e proprie dell’inquadramento o comunque anche inferiori – stante la acquisita disponibilità a svolgerle – ma sempre rientranti nella professionalità».

Cassazione, sentenza 1802 del 27 gennaio 2020

Salva diversa previsione, la comunicazione del trasferimento del lavoratore è assoggettata al principio generale di libertà delle forme e il provvedimento di trasferimento non deve necessariamente contenere l’indicazione dei motivi, né il datore di lavoro deve rispondere al lavoratore che li richieda. Se però ne è contestata la legittimità, il datore deve provare in giudizio le fondate ragioni che lo hanno determinato.

Cassazione civile, sez. lavoro, sent. 12029 del 19 giugno 2020

Non assolve all’obbligo del repêchage il datore di lavoro che offra al lavoratore licenziando un trasferimento presso una sede di un’altra società del “gruppo”, in quanto quest’ultimo è rilevante sotto il profilo economico ma non sotto il profilo giuridico, salvo che si accerti l’esistenza di un unico centro di imputazione del rapporto di lavoro. Pur non potendosi pregiudizialmente negare che l’obbligo di repêchage possa incontrare un limite nel fatto che il lavoratore non abbia la capacità professionale richiesta per occupare il diverso posto di lavoro, tuttavia è evidente che ciò debba risultare da circostanze oggettivamente riscontrabili palesate dal datore di lavoro.

Cassazione civile sez. lav., 31/05/2017, n.13809

Il controllo giurisdizionale sulla legittimità del provvedimento datoriale di trasferimento deve limitarsi ad accertare la sussistenza delle ragioni tecniche, organizzative e produttive indicate dal datore di lavoro, di cui deve dimostrare la sussistenza. Il controllo non può estendersi al merito della scelta imprenditoriale, trovando un limite nel principio di libertà dell’iniziativa economica privata sancito dall’articolo 41 della Costituzione.

Trib. di Napoli, sentenza 5685 del 3 marzo 2020


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