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Violazione consenso informato: risarcimento del danno

29 Marzo 2021
Violazione consenso informato: risarcimento del danno

Intervento o trattamento medico senza autorizzazione e consapevolezza: quando il paziente va risarcito. 

Prima di qualsiasi cura o trattamento medico, il sanitario deve esibire e far firmare al proprio paziente il modulo con il consenso informato. Si tratta di un documento dove, con linguaggio semplice ed accessibile al malato, secondo il suo livello di preparazione, viene descritto il tipo di terapia cui verrà sottoposto e le conseguenze che da essa scaturiranno, compresi gli effetti indesiderati. Può trattarsi di un intervento chirurgico, di un’indagine strumentale, di un vaccino, di un trattamento fisioterapico, ecc.

Non sempre, però, la violazione del consenso informato consente di richiedere il risarcimento del danno. A chiarire entro quali termini il paziente può contestare l’omissione dell’obbligo di tale informativa è una recente ordinanza della Cassazione [1]. Cerchiamo di fare il punto della situazione. 

Consenso informato: cosa deve contenere?

Per il medico è obbligatorio chiedere il consenso informato al proprio paziente. E questo al di là dell’esito dell’intervento. Il consenso informato è, infatti, una conseguenza del diritto costituzionale all’autodeterminazione che spetta ad ogni cittadino: il diritto cioè a scegliere se sottoporsi o meno a una cura e di subirne le conseguenze (positive o negative che siano). Come noto, infatti, secondo l’articolo 34 della Costituzione, nessuno può essere sottoposto a un trattamento sanitario se non in forza di una disposizione di legge.

Intanto, il paziente può fornire un consapevole consenso al trattamento medico in quanto però abbia ricevuto una specifica informazione dal proprio medico. Il consenso deve essere effettivo e reale, frutto di un’adesione partecipata e non solo cartacea all’intervento. Ecco perché il sanitario non può limitarsi a far firmare una serie di “scartoffie” al paziente senza però fornirgli le ulteriori spiegazioni, anche verbali, in merito all’intervento che questi subirà. Né tantomeno può delegare tale attività a un infermiere o, peggio ancora, alla segretaria.

Per quanto riguarda l’informazione contenuta nel consenso informato, questa deve essere relativa alla natura dell’intervento medico-chirurgico, alla sua portata ed estensione, ai rischi, ai risultati conseguibili, alle possibili conseguenze negative, alla possibilità di conseguire il medesimo risultato attraverso altri interventi e ai rischi di questi ultimi.

Pertanto, il consenso informato presuppone una completa informazione su tutti questi elementi da parte del sanitario o del chirurgo (senza che possa distinguersi, al riguardo, tra chirurgia riabilitativa e chirurgia estetica): solo così il paziente può consapevolmente decidere se sottoporsi all’intervento o se ometterlo, in un bilanciamento tra vantaggi e rischi.

Ulteriori chiarimenti in “Consenso informato: come deve essere“.

Consenso informato: come deve essere?

Il consenso informato non può mai essere acquisito verbalmente quando l’esame clinico o la terapia medica possono comportare gravi conseguenze per la salute o l’incolumità della persona. In questi casi, infatti, deve essere scritto. Il modulo deve essere tarato sulla base della cultura e del livello di preparazione del paziente, affinché questi ne comprenda il significato. Oltre ad essere comprensibile, il documento deve essere esaustivo e completo. 

In tutti gli altri casi, il consenso informato può anche essere verbale.

Il consenso va espresso dal malato e non dai suoi familiari; inoltre, è sempre revocabile.

Quando il consenso informato non è obbligatorio?

Le uniche eccezioni all’obbligo del consenso informato sono:

  • le vaccinazioni obbligatorie, stabilite nei programmi nazionali di salute pubblica;
  • le situazioni nelle quali la persona malata ha espresso esplicitamente la volontà di non essere informata;
  • le condizioni della persona siano talmente gravi e pericolose per la sua vita da richiedere un immediato intervento “di necessità e urgenza” indispensabile. In questi casi, si parla di consenso presunto;
  • in caso di rischi che riguardano conseguenze atipiche, eccezionali ed imprevedibili di un intervento chirurgico, che possono causare ansie e timori inutili. Se, però, il malato richiede direttamente questo tipo di informazioni, il medico deve fornirle;
  • i casi in cui si può parlare di consenso implicito, per esempio per quelle cure di routine, o per quei farmaci prescritti per una malattia nota. Si suppone, infatti, che in questo caso sia consolidata l’informazione ed il consenso relativo;
  • i Trattamenti sanitari obbligatori (Tso), in caso di particolari disturbi psichici.

Leggi Consenso informato: ultime sentenze.

Violazione consenso informato: quando c’è il risarcimento?

Vediamo ora quando la lesione del consenso informato è risarcibile. Secondo la Cassazione [1], il diritto all’autodeterminazione (ossia a scegliere se sottoporsi o meno a un trattamento medico) è autonomo e distinto rispetto al diritto alla salute.

La violazione del diritto alla salute scatta tutte le volte in cui l’intervento medico non viene eseguito secondo diligenza. 

Invece, la violazione del diritto all’autodeterminazione scatta quando non viene acquisito il consenso informato. Tuttavia, in questo caso, il risarcimento spetta solo quando risulta che il paziente, se debitamente informato, non avrebbe fornito il proprio consenso. Quindi, è il paziente che deve dimostrare, nel caso in cui non abbia ricevuto le dovute indicazioni da parte del medico, quale sarebbe stata la propria scelta ove fosse stato correttamente informato. 

Secondo la giurisprudenza, se risulta che, in assenza di consenso informato, il paziente avrebbe comunque prestato la propria autorizzazione, non è possibile richiedere il risarcimento del danno, a meno che non vi sia una lesione del diritto alla salute determinata da un’errata esecuzione della prestazione medica. Si pensi al caso del paziente che, in fin di vita, non viene consultato prima di un intervento urgente salvavita che ne comporti una grave invalidità.

Se invece dovesse risultare che il paziente, che non ha ricevuto il “consenso informato”, se debitamente informato non avrebbe prestato il proprio consenso, il risarcimento è dovuto a prescindere dalla corretta (o meno) esecuzione della prestazione medica, quindi anche se l’intervento dovesse essere stato eseguito in modo diligente. Si pensi al caso di una persona che subisca un intervento non vitale, senza essere informato che, da esso, avrà una grave compromissione delle funzioni fisiche.

Naturalmente, se dovesse sussistere – oltre all’omissione del consenso informato – anche l’errore medico, il risarcimento per violazione del diritto all’autodeterminazione si sommerà a quello per violazione del diritto alla salute. 

Violazione consenso informato: Cassazione

Il principio appena enunciato non è nuovo nella giurisprudenza della Cassazione. Già in passato, la Suprema Corte [2] ha detto che, in presenza di un atto terapeutico necessario e correttamente eseguito dal quale siano tuttavia derivate conseguenze dannose per la salute, «ove tale intervento non sia stato preceduto da un’adeguata informazione del paziente circa i possibili effetti pregiudizievoli non imprevedibili, il medico può essere chiamato a risarcire il danno alla salute solo se il paziente dimostri, anche tramite presunzioni, che, ove compiutamente informato, egli avrebbe verosimilmente rifiutato l’intervento». 


note

[1] Cass. ord. n. 8163/2021.

[2] Cass. sent. n. 26827/2017.

Autore immagine: depositphotos.com


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