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Repechage: obblighi del datore di lavoro

31 Maggio 2021
Repechage: obblighi del datore di lavoro

Licenziamento per motivi economici o per giustificato motivo oggettivo: quando la risoluzione del rapporto di lavoro è illegittima e può essere contestata. 

Tutte le volte in cui il datore di lavoro intende procedere ad un licenziamento per motivi economici – ossia per questioni attinenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al funzionamento di essa – è tenuto prima a verificare se sia possibile adibire il dipendente a mansioni differenti, anche di livello inferiore. Se infatti dovesse esservi ancora “spazio”, in azienda, per il lavoratore in questione il licenziamento sarebbe illegittimo. È ciò che viene chiamato repêchage, ossia ripescaggio. 

Nessuna legge prevede o regolamenta il «repêchage» eppure si tratta di un vero e proprio obbligo che il datore di lavoro non può ignorare. Il repêchage nasce da un’interpretazione costante e generalizzata dei giudici tanto da essere ormai diventato una vera e propria regola del diritto. In particolare, la Cassazione ha spiegato, a più riprese, cos’è il repêchage e quali sono gli obblighi del datore di lavoro. 

Ecco alcune importanti informazioni in merito.

Quando si applica il repêchage?

Il repêchage si applica solo al cosiddetto licenziamento per giustificato motivo oggettivo, quello cioè legato a questioni attinenti all’azienda. Si tratta dei classici “motivi economici”, quelli cioè legati all’andamento ed al funzionamento dell’azienda, all’organizzazione del lavoro, all’attività produttiva. È il caso del licenziamento per calo del fatturato, per crisi del settore, per cessazione dell’attività, per cessione del ramo d’azienda, per innovazione tecnologica (con sostituzione delle macchine ai dipendenti), per ottimizzazione delle risorse produttive, ecc.

Il repêchage quindi non trova spazio nel «licenziamento per giusta causa» o per «giustificato motivo soggettivo», quello cioè legato a motivi disciplinati (gravi condotte del dipendente).

In cosa consiste il repêchage?

Il repêchage consiste nell’obbligo del datore, prima di procedere alla risoluzione del rapporto di lavoro, di verificare se, in azienda, vi sono altre posizioni libere che siano, nello stesso tempo, compatibili con le capacità e le conoscenze del lavoratore da licenziare. Questa verifica deve spingersi, in assenza di posizioni di pari livello, anche a quelle di livelli contrattuali inferiori: non importa quindi che, a seguito del repêchage, il dipendente possa vedersi diminuire lo stipendio; ciò che rileva è infatti la salvaguardia del posto. 

Il repêchage non obbliga però il datore di lavoro a riorganizzare la distribuzione interna del lavoro: non deve cioè, per far spazio al dipendente in esubero, spostare altri ad ulteriori mansioni o ridurre a questi le ore di servizio. 

Il tentativo di repêchage non può imporre modifiche degli assetti organizzativi neanche nel caso di lavoratori con disabilità [1].

Pertanto, è legittimo il licenziamento del lavoratore non idoneo alla mansione se non esistono accorgimenti pratici tali da consentire la prosecuzione del rapporto di lavoro. 

A chi spetta dimostrare il repêchage?

È il datore di lavoro che deve dimostrare, in caso di contestazione del licenziamento da parte del dipendente, di aver soddisfatto l’obbligo di repêchage. Egli deve cioè fornire la prova che, nell’ambito dell’organizzazione aziendale e del rispetto delle mansioni assegnate al restante personale in servizio, non vi era alcun accorgimento pratico – a prescindere dall’onere finanziario da assumere – applicabile alla mansione (già assegnata o equivalente ovvero inferiore) svolta dal lavoratore ed appropriata alle sue capacità (fisiche e/o professionali).

Affinché il licenziamento per motivi economici sia valido, il datore deve quindi dare la prova che non sussistono, al momento del licenziamento, posizioni analoghe a quella soppressa e/o che il lavoratore non ha prestato consenso alla prospettata possibilità di reimpiego in mansioni inferiori, rientranti nel suo bagaglio professionale. 

Repêchage: altri obblighi del datore di lavoro

L’impossibilità di adibire il lavoratore ad altre mansioni deve essere verificata anche nell’ambito delle società del medesimo gruppo, se le relazioni all’interno del gruppo sono tali da dar vita ad un unico centro di imputazione dei rapporti giuridici [2]; in caso contrario, ciascuna società mantiene la propria autonomia e l’obbligo del repêchage non si estende alle altre società del gruppo [3]. 

Se la riorganizzazione aziendale prevede l’esternalizzazione di una parte delle attività, il lavoratore che rifiuti di essere distaccato presso la società esterna o di svolgere una diversa mansione corrispondente alla propria qualifica può essere legittimamente licenziato [4].

L’obbligo di repêchage non è invece assolto proponendo al dipendente un’attività di lavoro autonomo, esterna all’azienda e priva di qualsiasi garanzia reale in termini di flusso di lavoro e di reddito.

Repêchage e lavoratori disabili

Secondo la Cassazione [1], il datore di lavoro non è obbligato a modificare la propria organizzazione aziendale o a demansionare e trasferire altri dipendenti per dare corso al tentativo di repêchage, nemmeno se si tratta del dipendente disabile e non idoneo alla mansione.

Coerentemente all’art. 2, co. 4, della Convenzione dell’ONU, il datore di lavoro deve apportare accomodamenti ragionevoli alla propria organizzazione tali da garantire alle persone con disabilità il godimento e l’esercizio del diritto ad esercitare l’attività lavorativa e gli accomodamenti ragionevoli, dovendo consistere in provvedimenti efficaci e pratici da coordinare con l’attività dell’impresa, non possono imporre all’azienda un onere sproporzionato.

In sostanza, il diritto del lavoratore disabile all’adozione di accorgimenti che permettano l’espletamento dell’attività lavorativa trova un limite legittimo nell’organizzazione interna dell’impresa, e quindi nel mantenimento degli equilibri finanziari dell’azienda e nel diritto degli altri lavoratori alla conservazione delle mansioni assegnate.

Per tale motivo è intangibile la posizione lavorativa di altri dipendenti non affetti da disabilità, che non possono subire un peggioramento delle proprie condizioni professionali, ovvero un demansionamento o l’attribuzione di mansioni differenti, col fine di fare posto al collega che, sfortunatamente, è incorso in una sopravvenuta invalidità permanente.

Pertanto, l’azienda che intende esercitare un licenziamento per l’accertata inidoneità del lavoratore allo svolgimento delle mansioni affidate deve – per come stabilito dall’art. 5 della legge n. 604 del 1966 – provare il giustificato motivo di licenziamento, dimostrando l’insussistenza di mansioni equivalenti o inferiori da affidare al lavoratore non idoneo. 

In ogni caso, è opportuno effettuare una verifica anche sui compiti svolti da altri dipendenti e sulla loro incompatibilità con l’inabilità del lavoratore: se non sussistono mansioni compatibili con le peggiorate condizioni fisiche del dipendente, è irrilevante da parte del datore svolgere l’ulteriore analisi degli eventuali accorgimenti da programmare per adattare le mansioni che si presentano, a prescindere, incompatibili con l’infermità del dipendente.

La valutazione sugli accomodamenti ragionevoli che l’azienda può apportare per salvaguardare la posizione lavorativa del dipendente incontra il limite della ragionevolezza: nessuno può imporre al datore un carico organizzativo sproporzionato ed eccessivo, tale da limitare la libertà di iniziativa economica privata.


note

[1] Cass. sent. n. 4896/21 del 23.02.2021.

[2] Cass. 31 marzo 2016 n. 6254; Cass. 16 gennaio 2014 n. 798.

[3] Cass. 13 novembre 2018 n. 29179.

[4] Cass. 28 ottobre 2013 n. 24259.

Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 10 novembre 2020 – 23 febbraio 2021, n. 4896

Presidente Raimondi – Relatore Bochetich

Fatti di causa

1. La Corte di Appello di Roma, in riforma della pronuncia di primo grado emessa della L. n. 92 del 2012, ex art. 1, comma 51, ha respinto la domanda proposta da M.L. al fine di ottenere la declaratoria di illegittimità del licenziamento intimato il 12.11.2015 da Team Service Consortile s.r.l. per sopravvenuta inidoneità fisica della lavoratrice (invalidità pari all’80%) allo svolgimento delle mansioni di operaia pulitrice di III livello di cui al CCNL Multiservizi.

2. La Corte, dato atto dell’accertata sopravvenuta inidoneità della lavoratrice alle mansioni assegnate di operaia pulitrice all’interno dell’ospedale presso cui la società aveva vinto, congiuntamente ad altra ditta, l’appalto (salvo il disimpegno, peraltro occasionale e residuale del compito di ricezione delle telefonate) nonché dell’assenza di posti vacanti su mansioni compatibili con le condizioni di salute della M. , ha ritenuto legittimo il licenziamento in considerazione dell’insussistenza di un obbligo del datore di lavoro di modificare la propria organizzazione aziendale o di demansionare o trasferire gli altri dipendenti.

3. Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso M.L. con tre motivi, illustrati da memoria. Ha resistito la società con controricorso.

Ragioni della decisione

1. Con il primo motivo la ricorrente deduce violazione e/o falsa applicazione della L. n. 604 del 1966, artt. 3 e 5, artt. 1463, 1464 e 2697 c.c. (ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) avendo, la Corte distrettuale, erroneamente circoscritto l’obbligo di repechage del datore di lavoro alle sole mansioni di pari livello (e non “a tutte le possibilità di effettivo residuale impiego del lavoratore nel complessivo contesto aziendale”) ed avendone posto l’onere della prova a carico della lavoratrice.

2. Con il secondo motivo la ricorrente deduce violazione e/o falsa applicazione della L. n. 604 del 1966, artt. 3 e 5, artt. 1463, 1464 e 2697 c.c., nonché omesso esame di un fatto decisivo (ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5), essendo emerso, dalle deposizioni testimoniali acquisite in giudizio (in specie, teste D.M. ), l’esistenza di mansioni compatibili con lo stato di salute della M. e svolte da personale inquadrato con la qualifica di operaio pulitore.

3. Con il terzo motivo la ricorrente deduce violazione e/o falsa applicazione della L. n. 604 del 1966, artt. 3 e 5, art. 2697 c.c., D.Lgs. n. 216 del 2003, art. 3, comma 3 bis, nonché omesso esame di un fatto decisivo (ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5) avendo, la Corte distrettuale, trascurato i principi di diritto adottati in sede comunitaria (Direttiva 2000/78/Ce) e recepiti nell’ordinamento interno (D.Lgs. n. 216 citato) che impongono al datore di lavoro – secondo orientamento elaborato dalla Suprema Corte di Cassazione (Cass. n. 6798 del 2018) – di modificare l’organizzazione aziendale.

4. Il primo motivo ed il terzo motivo, che possono essere esaminati congiuntamente considerata la loro stretta connessione, sono infondati.

La fattispecie in esame si colloca, ratione temporis, nell’alveo di applicazione del D.Lgs. n. 216 del 2003, art. 3, comma 1 bis, come integrato dal D.L. n. 76 del 2013 (convertito con modificazioni in L. n. 99 del 2013), disposizione tesa a recepire l’art. 5 della direttiva n. 78/2000/CE del 27.11.2000.

In proposito vale richiamare la trama argomentativa contenuta in un recente arresto di questa Corte che ha analizzato funditus l’ambito dei poteri datoriali in caso di lavoratore impossibilitato a svolgere la prestazione per sopravvenuta invalidità permanente (cfr. Cass. n. 27243 del 2018).

La Corte di Giustizia, in conformità dell’art. 2, comma 4, della Convenzione dell’ONU, ha definito gli “accomodamenti ragionevoli” come “le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo, adottati, ove ve ne sia necessità in casi particolari, per garantire alle persone con disabilità il godimento e l’esercizio, su base di uguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali” (CGUE, 4 luglio 2013, Commissione c. Italia, punto 58) e consistenti in provvedimenti efficaci e pratici, ad esempio sistemazione dei locali, adattamento di attrezzature, ritmi di lavoro o ripartizione dei compiti in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, riduzione dell’orario di lavoro, per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro, di svolgerlo, di avere una promozione o di ricevere una formazione, con il solo limite di imporre al datore di lavoro un onere sproporzionato.

Con riguardo all’orientamento giurisprudenziale nazionale sinora elaborato, le Sezioni Unite (n. 7755 del 1998) hanno affermato il seguente principio di diritto: “La sopravvenuta infermità permanente e la conseguente impossibilità della prestazione lavorativa, quale giustificato motivo di recesso del datore di lavoro dal contratto di lavoro subordinato, non è ravvisabile nella sola ineleggibilità dell’attività attualmente svolta dal prestatore, ma può essere esclusa dalla possibilità di altre attività riconducibile – alla stregua di un’interpretazione del contratto secondo buona fede alle mansioni attualmente assegnate o a quelle equivalenti o, se ciò è impossibile, a mansioni inferiori, purché essa attività sia utilizzabile nell’impresa, secondo l’assetto organizzativo insindacabilmente stabilito dall’imprenditore”.

Questo orientamento è stato confermato da numerose pronunce successive (ex multis Cass. n. 9624 del 2000, Cass. n. 7210 del 2001, Cass. n. 16141 del 2002, Cass. n. 8832 del 2011) che hanno ritenuto come solo l’inutilizzabilità della prestazione del lavoratore divenuto inabile, con alterazione dell’assetto organizzativo della medesima, può costituire giustificato motivo di licenziamento.

Una interpretazione della L. n. 216 del 2003, art. 3, comma 3 bis, costituzionalmente orientata nonché valutata alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia Europea porta a ritenere che il diritto del lavoratore disabile all’adozione di accorgimenti che consentano l’espletamento della prestazione lavorativa trova un limite nell’organizzazione interna dell’impresa e, in particolare, nel mantenimento degli equilibri finanziari dell’impresa stessa (cfr. già Corte Cost. n. 78 del 1958, Corte Cost. n. 316 del 1990, Corte Cost. n. 356 del 1993) nonché nel diritto degli altri lavoratori alla conservazione delle mansioni assegnate e, in ogni caso, di mansioni che ne valorizzino l’esperienza e la professionalità acquisita. In particolare, Cass. n. 34132 del 2019 (ribadendo l’orientamento già affermato con Cass. nn. 6798 e 27243 del 2018) ha effettuato un’ampia ricognizione del quadro normativo e giurisprudenziale, sottolineando che la ricerca del delicato punto di equilibrio tra diritto del disabile a non essere discriminato, diritto dell’imprenditore ad organizzare l’azienda secondo le proprie insindacabili scelte e diritto degli altri lavoratori deve essere condotta alla stregua dei parametri individuati dalla L. n. 216 del 2003, art. 3, comma 3 bis, che fa rinvio all’art. 2 della Convenzione di New York che considera quale accomodamento ragionevole “le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un carico sproporzionato ed eccessivo”.

Il giudice di merito deve, dunque, indagare la eventuale sussistenza, nell’ambito della struttura organizzativa assunta dall’impresa, di mansioni che possano eventualmente adattarsi all’inabilità del lavoratore, e può ritenere legittimo il licenziamento non solo a fronte della concreta inesistenza di accorgimenti pratici idonei a rendere utilizzabili le prestazioni lavorative dell’inabile ma altresì accertata l’assoluta impossibilità di affidare allo stesso mansioni equivalenti e mansioni inferiori, tenuto conto – nel bilanciamento degli interessi costituzionalmente protetti – della protezione dei soggetti svantaggiati, dell’interesse del datore di lavoro ad una collocazione del lavoratore inabile nella realtà organizzativa unilateralmente delineata dall’imprenditore stesso e del diritto degli altri lavoratori allo svolgimento di mansioni che si collochino nell’ambito del bagaglio professionale acquisito. Invero, il criterio di ragionevolezza sopra citato implica, altresì, che nell’adozione delle misure sopra indicate debba tenersi conto del limite costituito dall’inviolabilità in peius (art. 2103 c.c.) delle posizioni lavorative degli altri prestatori di lavoro: deve, pertanto, escludersi che le suddette misure organizzative possano incidere negativamente sulle mansioni e sulle altre condizioni di lavoro degli altri lavoratori (ad esempio, ambiente e luogo di lavoro, orario e tempi di lavoro).

5. Ebbene, nel caso di specie, la Corte territoriale ha accertato l’assenza di “posti vacanti compatibili con le minorate condizioni fisiche della M. “, dando atto che tutti gli altri dipendenti della società erano impiegati in “mansioni di fatica per le quali la M. era già stata dichiarata inidonea permanente” e che le uniche attività che la lavoratrice era in grado di svolgere (ricezione delle telefonate) erano di carattere occasionale e residuale tali da non consentire una adibizione in maniera esclusiva. La valutazione delle capacità lavorative residue è stata effettuata con riguardo a tutti i posti vacanti compatibili con le minorate condizioni fisiche e, dunque, comprensivi anche di mansioni inferiori, come emerge dalla considerazione delle mansioni disimpegnate dai colleghi inquadrati in livelli (I e II) inferiori a quello di appartenenza (III) della M. .

La Corte, conformemente all’indirizzo giurisprudenziale consolidatosi successivamente alla sentenza impugnata, ha correttamente ritenuto assolto l’obbligo della società controricorrente di tutela del lavoratore disabile in considerazione dell’accertata inidoneità della lavoratrice allo svolgimento delle mansioni affidate e dell’insussistenza di mansioni equivalenti o inferiori da affidare alla lavoratrice stessa; ha aggiunto, inoltre, che tutti gli altri compiti svolti dagli altri dipendenti nell’ambito della organizzazione aziendale erano incompatibili con l’inabilità della lavoratrice, restando, dunque, irrilevante l’ulteriore disamina degli eventuali accorgimenti da programmare al fine di adattare mansioni che si presentavano – in ogni caso – radicalmente incompatibili con l’infermità.

In conclusione, pacifica la situazione di disabilità di M.L. , il datore di lavoro ha soddisfatto l’onere imposto dalla L. n. 604 del 1966, art. 5, di provare il giustificato motivo di licenziamento dimostrando che, nell’ambito dell’organizzazione aziendale e del rispetto delle mansioni assegnate al restante personale in servizio, non vi era alcun accorgimento pratico – a prescindere dall’onere finanziario da assumere applicabile alla mansione (già assegnata o equivalente ovvero inferiore) svolta dal lavoratore ed appropriato alla disabilità.

6. Il secondo motivo di ricorso è inammissibile.

Nonostante il formale richiamo alla violazione di norme di legge contenuto nella rubrica e nel corpo del motivo di ricorso, le censure si risolvono nella denuncia di vizi di motivazione della sentenza impugnata per errata valutazione del materiale probatorio acquisito, ai fini della ricostruzione dei fatti.

L’interpretazione di questa Corte (da ultimo, Cass. n. 27415 del 2018) ha chiarito come l’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, riformulato dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134, abbia introdotto nell’ordinamento un vizio specifico denunciabile per Cassazione, relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia).

Pertanto, l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass. Sez. U., 07/04/2014,n. 8053). Costituisce, pertanto, un “fatto”, agli effetti dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, non una “questione” o un “punto”, ma un vero e proprio “fatto”, in senso storico e normativo, un preciso accadimento ovvero una precisa circostanza naturalistica, un dato materiale, un episodio fenomenico rilevante (Cass. Sez. 1, 04/04/2014, n. 7983; Cass. Sez. 1, 08/09/2016, n. 17761; Cass. Sez. 5, 13/12/2017, n. 29883; Cass. Sez. 5, 08/10/2014, n. 21152; Cass. Sez. U., 23/03/2015, n. 5745; Cass. Sez. 1, 5/03/2014, n. 5133).

Non costituiscono, viceversa, “fatti”, il cui omesso esame possa cagionare il vizio ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, le argomentazioni o deduzioni difensive (Cass. Sez. 2, 14/06/2017, n. 14802: Cass. Sez. 5, 08/10/2014, n. 21152); gli elementi istruttori; una moltitudine di fatti e circostanze, o il “vario insieme dei materiali di causa” (Cass. Sez. L, 21/10/2015, n. 21439).

È quindi inammissibile l’invocazione del vizio di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5, per sostenere il mancato esame di deduzioni istruttorie, di documenti, di eccezioni di nullità della sentenza non definitiva e degli atti conseguenti, di critiche rivolte agli elaborati peritali (ovvero di semplici allegazioni difensive a contenuto tecnico), o della “non contestazione dell’avvenuta usucapione” (un fatto che non sia stato “oggetto di discussione tra le parti” è, d’altro canto, fuori dall’ambito dell’art. 360 c.p.c., n. 5, per sua stessa definizione), o per lamentarsi di una “motivazione non corretta”.

7. Il ricorso va, pertanto, rigettato e le spese di lite, in considerazione della elaborazione giurisprudenziale successiva alla sentenza impugnata, sono integralmente compensate tra le parti.

8. Sussistono i presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato previsto dal D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17 (legge di stabilità 2013) pari a quello – ove dovuto – per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa integralmente tra le parti le spese di lite.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 20012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

 


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