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Affido familiare: quando è necessario ascoltare il minore? 

15 Giugno 2021 | Autore:
Affido familiare: quando è necessario ascoltare il minore? 

Nei giudizi di separazione coniugale l’audizione del figlio, talvolta, è necessaria per decidere presso quale genitore collocarlo e a chi affidarlo. 

«Vuoi stare con la mamma o con il papà?». È la domanda fatidica che molti bambini si sentono rivolgere quando i loro genitori si stanno separando e il giudice deve decidere presso quale dei due collocarli in via prevalente, cioè con chi andranno ad abitare. In realtà, il giudizio non è così sommario: i bambini non sono arbitri di questa difficile scelta, anche se con le loro indicazioni contribuiscono ad orientare la decisione giudiziaria. 

Nell’affido familiare quando è necessario ascoltare il minore? Non sempre questo adempimento è indispensabile; in alcuni casi, è soltanto opportuno e preferibile svolgerlo. Innanzitutto, occorre chiarire che l’audizione del figlio della coppia è obbligatoria solo quando ha compiuto i 12 anni di età. Negli altri casi, la scelta è rimessa al giudice della separazione o del divorzio. Egli dovrà valutare la «capacità di discernimento» del minore, cioè la comprensione della portata delle proprie azioni e del modo di regolarsi nelle scelte di vita e nei rapporti con gli altri.

Se si decide di procedere all’ascolto del bambino, questo atto, per la sua delicatezza, dovrà essere compiuto rispettando determinate formalità e accorgimenti, anche ricorrendo all’ausilio di psicologi o altri esperti. Ascoltare il minore è necessario per adottare gli opportuni provvedimenti relativi all’affido familiare dei figli. Qui, la problematica è molto più complessa di quella relativa al collocamento, perché riguarda i rapporti che il minore potrà mantenere con i genitori separati o divorziati.

Le preferenze del bambino o del ragazzo contano fino a un certo punto, perché egli non è in grado di stabilire quale dei due genitori corrisponde meglio alle sue esigenze educative, di assistenza e di crescita equilibrata. Il giudice, però, nel compiere le scelte relative all’affido, deve avere sempre come intento primario quello di realizzare gli interessi del minore, e non di corrispondere alle aspirazioni dei genitori, che potrebbero essere egoistiche. 

L’ascolto del minore nei procedimenti di separazione e di divorzio 

La legge [1] dispone che il figlio minore «ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni che lo riguardano»; a fronte di questo suo diritto sorge un correlativo obbligo per il giudice, che vale in tutti i casi se il minore ha compiuto i 12 anni, mentre, se è di età inferiore, l’ascolto si applica quando egli è «capace di discernimento».  

Nei procedimenti di separazione dei coniugi, il Codice civile [2] ribadisce tale regola generale, ma precisa che: «Se l’ascolto è in contrasto con l’interesse del minore, o manifestamente superfluo, il giudice non procede all’adempimento dandone atto con provvedimento motivato».

Il contrasto con l’interesse del minore può rilevarsi quando le dinamiche familiari sono particolarmente tese o si sono manifestati episodi di violenza o di prevaricazione di un coniuge nei confronti dell’altro o del bambino stesso. La superfluità, invece, emerge nei casi di separazione consensuale di coppie non conflittuali, che hanno già raggiunto autonomamente un adeguato accordo sulle modalità di collocamento e di affidamento dei figli; il giudice potrà limitarsi ad omologare le condizioni già stabilite.

Mancato ascolto del minore: conseguenze 

Nel caso di minore infradodicenne, sarà quindi il giudice del procedimento di separazione, o di divorzio, a valutare se l’ascolto del minore è necessario, in base ai criteri che abbiamo esposto; in caso negativo, dovrà motivare le ragioni per le quali ha ritenuto di non doverlo effettuare. Se l’ascolto viene omesso:

  • nei casi di minore che ha superato i 12 anni di età la sentenza di separazione o di divorzio sarà radicalmente nulla, e perciò improduttiva di effetti;
  • se il minore non ha compiuto i 12 anni, ma non è stato sentito, la sentenza è nulla se il giudice non ha esposto (nella sentenza stessa o in un precedente provvedimento apposito) i motivi in base ai quali ha ritenuto l’ascolto superfluo o contrastante con gli interessi del bambino.  

La Corte di Cassazione ha ribadito in varie occasioni [3] che «in tema di provvedimenti in ordine alla convivenza dei figli con uno dei genitori, l’audizione del minore infradodicenne capace di discernimento costituisce adempimento previsto a pena di nullità». 

Audizione del minore: come si svolge?

L’audizione del minore è condotta dal giudice, che in relazione alle circostanze può avvalersi di esperti, come gli psicologi, e di ausiliari, come il personale dei servizi sociali. I genitori in causa possono essere autorizzati ad assistere, come anche i loro difensori e il pubblico ministero, possibilmente dietro un vetro oscurato, in modo da evitare di influenzare le risposte con la loro visibile presenza. Tutti questi soggetti possono indicare al giudice argomenti e domande da rivolgere al minore. 

Il giudice, prima di iniziare l’audizione, deve informare il minore della natura del procedimento e dei suoi effetti, in modo da renderlo edotto e consapevole delle conseguenze delle sue dichiarazioni. Le operazioni di ascolto vengono registrate con una ripresa in modalità audio e video, e viene redatto il processo verbale che documenta le domande fatte, le risposte fornite e gli atteggiamenti del bambino. 

Ascolto del minore: cosa comporta?

Gli elementi forniti dal minore influiranno sulle decisioni da assumere, sia ai fini del suo collocamento sia per stabilire l’affidamento congiunto oppure esclusivo in favore di uno solo dei due genitori e le modalità di esercizio del diritto di visita dell’altro. In questo senso, le risposte del bambino e le sue “preferenze” possono contribuire ad orientare le scelte fatte dal giudice nell’interesse del minore stesso, facendo capire qual è la soluzione migliore per la sua crescita e il suo equilibrio psicologico. Il giudice, comunque, rimane libero di discostarsi dalle indicazioni ricevute dal bambino o dal ragazzo: non è vincolato a tenere conto della volontà espressa dal minore, ma dovrà motivare in sentenza quando decide in maniera difforme.  

Se il bambino è vittima di maltrattamenti, abusi o violenze oppure i genitori non sono in grado di prendersi cura di lui, il giudice – in questo caso, quello del tribunale per i minorenni – disporrà l’affidamento familiare ad altri soggetti, come i familiari di uno dei membri della coppia, una comunità o un’altra famiglia.

Anche in questi casi, in virtù dei principi generali che abbiamo esposto, l’ascolto del minore è obbligatorio se ha compiuto i 12 anni di età, e facoltativo negli altri casi, ma se non viene svolto occorre sempre indicarne le ragioni. Una recente pronuncia della Cassazione [4] ha annullato una sentenza di merito che, in un giudizio di separazione coniugale, aveva affidato il minore ad una zia paterna, senza aver proceduto al suo ascolto ed omettendo di esporre i motivi della mancata audizione.

Per ulteriori approfondimenti leggi anche “Affidamento: è obbligatorio ascoltare il minore?” e “Ascolto del minore: ultime sentenze“.

 


note

[1] Art. 315 bis Cod. civ.

[2] Art. 336 bis e art. 337 octies Cod. civ.

[3] Cass. ord. n. 1474/2021; n.16410/2020; n. 12018/2019.

[4] Cass. ord. n. 16569 del 11.06.2021.


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