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Permessi 104: abuso

18 Giugno 2021
Permessi 104: abuso

Conseguenze per chi abusa dei permessi 104: licenziamento e procedimento penale per reato di indebita percezione dei contributi Inps. 

Il tema dell’abuso dei permessi 104 è assai ricorrente nelle dinamiche giudiziali tra datore di lavoro e dipendente. La questione diventa particolarmente delicata se si tiene conto del fatto che: a) comportamenti contrari alla legge e al dovere di correttezza possono comportare un licenziamento in tronco, ossia per giusta causa; b) l’indebita percezione di un’indennità a carico dello Stato per i giorni di assenza dal lavoro integra un reato procedibile d’ufficio; c) è lecito il controllo a distanza dei dipendenti al di fuori dei cancelli dell’azienda e al termine delle mansioni di lavoro.

Alla luce di ciò e dei rischi che il lavoratore corre nel caso di abuso dei permessi 104, sarà bene comprendere cosa si può fare e cosa no durante le tre giornate di assenza dal lavoro retribuite che la legge riconosce ai caregivers. 

Cosa si può fare durante i giorni di permesso 104?

Nei giorni di permesso dal lavoro, è necessario dedicarsi alla cura del familiare portatore di handicap. Non sono richieste una prestazione continuativa ed una presenza costante, pari cioè all’intero arco della giornata. Tuttavia, la legge impone che gran parte del tempo venga destinato all’assistenza del disabile. Tale attività di assistenza dovrebbe essere prestata soprattutto nelle ore in cui il lavoratore avrebbe dovuto svolgere l’attività lavorativa. 

La giurisprudenza ha ritenuto compatibile con i permessi 104 lo svolgimento di commissioni personali di breve durata e di carattere essenziale, come fare la spesa, acquistare le medicine, accompagnare i figli a scuola, spostarsi di tanto in tanto dal domicilio del disabile in casa propria per controllare il lavoro degli operai. 

È tuttavia esclusa la possibilità, ad esempio, di prendere un aperitivo con gli amici, svolgere un secondo lavoro, rimanere a casa per riposarsi, fare una gita ecc.

Pertanto, costituisce abuso dei permessi 104 l’impiego della giornata di assenza dal lavoro per finalità estranee a quelle previste dalla legge, ossia la cura e l’assistenza del familiare portatore di handicap. 

Secondo la giurisprudenza, l’assenza dal lavoro per usufruire del permesso ai sensi della legge 104 del 1992 deve essere indirizzata allo scopo dell’assistenza al disabile; con la conseguenza che il comportamento del dipendente che si avvalga di tale beneficio per attendere ad esigenze diverse integra l’abuso del diritto e viola i principi di correttezza e buona fede, sia nei confronti del datore di lavoro che dell’Inps, vero erogatore della retribuzione nei giorni di assenza dal lavoro.

Conseguenze in caso di abuso dei permessi 104

L’utilizzo dei permessi 104 per finalità personali, incompatibili con l’assistenza, integra una giusta causa di licenziamento. Come chiarito più volte dalla Cassazione [1], il comportamento del dipendente lede irrimediabilmente il rapporto di fiducia con il datore di lavoro dando origine a un valido motivo per interrompere in tronco il rapporto di lavoro [2]. A tal fine, basta anche un solo episodio per giustificare il licenziamento, non essendo necessario un comportamento reiterato. 

Inoltre, il comportamento in questione costituisce una truffa ai danni dell’Inps. Difatti, le giornate di permesso vengono comunque retribuite e, sebbene la paga venga versata in prima battuta dal datore di lavoro, questi recupera le somme dall’Inps. 

Si tratta di un reato procedibile d’ufficio, per cui non è necessaria la segnalazione dell’azienda.

Controlli sugli abusi della legge 104

Come durante la malattia è possibile la verifica del medico fiscale, il datore di lavoro può eseguire controlli sui dipendenti che sfruttano i permessi 104 tramite investigatori privati. Questi ultimi possono pedinare il dipendente al di fuori dell’orario di lavoro e nelle ore dedicate al riposo, senza timore che ciò integri una lesione della privacy.

È stata ritenuta una valida prova anche la foto scattata dal collega di lavoro che abbia trovato il dipendente in permesso passeggiare per strada. 

I precedenti

In un recente caso deciso dalla Cassazione [1], un lavoratore era stato licenziato perché beccato dall’investitore privato, durante una giornata di permesso 104, «in attività incompatibili con l’assistenza, essendosi recato prima presso il mercato, poi al supermercato e infine al mare con la famiglia, piuttosto che presso l’abitazione della madre, convivente con il marito».

È corretta l’applicazione della sanzione del licenziamento, poiché ci si trova di fronte a «una violazione dolosamente grave, tale da non consentire la prosecuzione del rapporto e da reputare lecito l’utilizzo di attività investigativa in relazione alla verifica della sussistenza di atti illeciti compiuti dai dipendenti durante la fruizione di un ‘permesso’».

Anche i giudici della Cassazione definiscono assolutamente legittimo «il controllo del lavoratore al di fuori del luogo di lavoro» poiché finalizzato a verificare «l’utilizzo illecito del ‘permesso’ della lege 104 del 1992».

Di qui il principio: «l’assenza dal lavoro per usufruire di ‘permesso’, ai sensi della legge 104 del 1992, deve porsi in relazione causale diretta con lo scopo di assistenza al disabile», con la conseguenza che «il comportamento del lavoratore che si avvalga di tale beneficio per attendere ad esigenze diverse integra l’abuso del diritto e viola i principi di correttezza e buonafede, sia nei confronti del datore di lavoro che dell’ente assicurativo».


note

[1] Cass. ord. n. 17102/21 del 16.06.2021.

[2] Cass. ord. n.17968/16 del 13.09.2016.

Corte di Cassazione, sez. VI Civile – L, ordinanza 27 gennaio – 16 giugno 2021, n. 17102

Presidente Doronzo – Relatore Esposito

Rilevato che:

la Corte di appello di Bari confermava la sentenza del giudice di primo grado che aveva respinto l’opposizione avverso il provvedimento di rigetto della domanda di declaratoria di illegittimità del licenziamento proposta da L.A.M. nei confronti di Poste Italiane s.p.a.;

i giudici del merito rilevavano che il L. , dipendente di Poste Italiane s.p.a., aveva ricevuto comunicazione del 20/9/2017 con cui la società, a seguito di accertamento investigativo, aveva evidenziato che il lavoratore, il quale per le giornate del 24 e 25 agosto 2017 aveva usufruito di giorni di permesso ai sensi della L. n. 104 del 1992, per assistere la madre, si era intrattenuto in attività incompatibili con l’assistenza, essendosi recato prima presso il mercato, poi al supermercato e infine al mare con la famiglia, piuttosto che presso l’abitazione della madre, convivente con il marito; che il cambio di residenza della madre presso l’abitazione del L. non era mai stato comunicato a Poste Italiane s.p.a., se non dopo le contestazioni disciplinari, con conseguente impossibilità per il datore di lavoro di svolgere i controlli; ritenevano, quindi, corretta l’applicazione della sanzione espulsiva prevista dall’art. 54 CCNL in caso di violazioni dolosamente gravi, tali da non consentire la prosecuzione del rapporto e da reputare lecito l’utilizzo di attività investigativa in relazione alla verifica della sussistenza di atti illeciti compiuti dai dipendenti durante la fruizione di un permesso;

avverso la sentenza propone ricorso per cassazione il lavoratore sulla base di cinque motivi, illustrati con memorie;

Poste Italiane s.p.a. resiste con controricorso;

la proposta del relatore, ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c., è stata comunicata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell’adunanza in Camera di Consiglio non partecipata.

Considerato che:

Con il primo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 437 e 345 c.p.c., della L. n. 92 del 2012, art. 1, comma 59, della L. n. 300 del 1970, artt. 2, 3 e 4, quest’ultimo come riformulato dal D.Lgs. n. 151 del 2015, art. 23, e della L. n. 300 del 1970, artt. 5 e 6, rilevando che la sentenza era viziata nella parte in cui la Corte aveva ritenuto che la tesi prospettata in sede di discussione, secondo cui a norma dello Statuto dei lavoratori, art. 3, il datore di lavoro è tenuto a informare il lavoratore di essere oggetto di controllo, rappresentava circostanza nuova mai denunciata nelle precedenti fasi di giudizio;

osservava in proposito che era sempre consentita la proposizione di mere difese, come quella in esame, volta alla contestazione dei fatti costitutivi allegati dalla controparte a sostegno della pretesa, così che la sentenza risultava emessa in violazione del principio di carattere generale espresso dalle citate norme dello statuto, in forza delle quali sono vietati controlli lesivi di diritti inviolabili e i lavoratori devono essere informati adeguatamente circa le modalità di esercizio del controllo, con il rispetto della normativa in materia di privacy;

il motivo di ricorso è inammissibile perché il ricorrente non censura l’altra ratio decidendi posta a fondamento della decisione, diversa da quella attinente alla novità della questione e conforme alle indicazioni della giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 15094 del 11/06/2018, Cass. n. 11697 del 17/06/2020), secondo cui la norma invocata dal reclamante riguarda la vigilanza dell’attività lavorativa del dipendente, mentre nel caso in disamina il controllo del lavoratore al di fuori del luogo di lavoro era consentito perché finalizzato all’utilizzo illecito del permesso ex L. n. 104 del 1992;

con il secondo motivo deduce violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., degli artt. 2110, 2727, 2729, 2119 e 2697 c.c., della L. n. 300 del 1970, art. 18, comma 4, e della L. n. 104 del 1992, art. 33 e del D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 42, comma 5, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, censurando la sentenza nella parte in cui il collegio ha ritenuto raggiunta la prova in ordine alla sussistenza dei fatti contestati al ricorrente, essendosi la Corte territoriale discostata dalle regole attinenti all’apprezzamento della prova;

con il terzo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 e 2119, 115 e 116 c.p.c. e della L. n. 300 del 1970, art. 18, comma 4, come modificato dalla L. n. 92 del 2012, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, avendo la sentenza ribaltato la regola secondo cui la sussistenza del fatto materiale giustificante il licenziamento deve essere dimostrata dal datore di lavoro;

entrambi i suindicati motivi di ricorso sono inammissibili, poiché, sub specie violazione di legge, censurano gli apprezzamenti di merito posti a fondamento della decisione (Cass. n. 8758 del 04/04/2017, SU 34476 del 27/12/2019), tendendo a una non consentita rivalutazione dei fatti, versandosi, peraltro, in un’ipotesi di doppia conforme in fatto (cfr. Cass. n. 26774 del 22/12/2016);

con il quarto motivo il ricorrente deduce violazione della L. n. 104 del 1992, art. 33 (come modificato dalla L. n. 183 del 2010, art. 24, e dal D.Lgs. n. 119 del 2011, art. 6, comma 1, lett. a) della L. n. 300 del 1970, art. 18, comma 4 (come modificato dalla L. n. 92 del 2012) e degli artt. 2697 e 2119 c.c., e artt. 115 e 116 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, rilevando che la Corte territoriale aveva erroneamente ritenuto che l’attività di assistenza dovesse essere prestata soprattutto nelle ore in cui il lavoratore avrebbe dovuto svolgere l’attività lavorativa;

la censura è priva di fondamento alla luce del consolidato principio espresso dalla giurisprudenza di legittimità, in forza del quale l’assenza dal lavoro per usufruire di permesso ai sensi della L. n. 104 del 1992 deve porsi in relazione causale diretta con lo scopo di assistenza al disabile, con la conseguenza che il comportamento del dipendente che si avvalga di tale beneficio per attendere ad esigenze diverse integra l’abuso del diritto e viola i principi di correttezza e buona fede, sia nei confronti del datore di lavoro che dell’Ente assicurativo, con rilevanza anche ai fini disciplinari (Cass. n. 17968 del 13/09/2016);

con l’ultimo motivo è dedotta la violazione degli artt. 2014, 2106 e 2119 c.c., per avere la Corte ritenuto erroneamente la sanzione disciplinare proporzionata;

la censura è inammissibile in forza del consolidato principio secondo cui, in tema di licenziamento per giusta causa, l’accertamento dei fatti ed il successivo giudizio in ordine alla gravità e proporzione della sanzione espulsiva adottata sono demandati all’apprezzamento del giudice di merito (Cass. n. 26010 del 17/10/2018);

in base alle svolte argomentazioni il ricorso va complessivamente rigettato e le spese sono liquidate secondo soccombenza;

in considerazione della statuizione, sussistono i presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, se dovuto, per il ricorso.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in complessivi Euro 4.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali al 15% e accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, se dovuto, per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.


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1 Commento

  1. e per il congedo straordinario di 2 anni, come è la normativa ea sono valide le stesse regole? Grazie

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