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Periodo di prova: posso chiedere congedo straordinario?

26 Giugno 2021
Periodo di prova: posso chiedere congedo straordinario?
Sono stato assunto come funzionario presso un ente pubblico con contratto a tempo indeterminato e devo fare un periodo di prova. Sono figlio unico. Mia madre è vedova, convive con me e deve essere assistita costantemente. Posso fruire del congedo straordinario previsto dal D. L. 151/2001 durante il periodo di prova, ovvero chiedere la dislocazione su una sede più vicina al luogo di assistenza?

Partiamo da un dato: nonostante la norma, inizialmente, prevedesse il diritto al congedo solo in favore dei figli, è intervenuta la Corte Costituzionale ad estendere tale diritto ai parenti che, necessariamente, hanno bisogno di assistenza sanitaria, a prescindere dal fatto che essi rivestano la qualifica di figli.

Così, nel caso di disabilità di un genitore, in presenza di figli, sono questi i legittimati a richiedere il congedo, ove sussista il requisito della convivenza; se il disabile non ha figli (mancanza), o siano deceduti oppure si tratta di figli conviventi con patologie invalidanti, il congedo può essere richiesto da un affine purché convivente (v. tribunale Lodi, sez. lav., 02/11/2018, n. 133).

Ai fini della concessione dei periodi di congedo retribuito ex art. 42 co. 5 d.lgs. n. 151/2001, ciò che rileva è che il lavoratore richiedente conviva con l’assistito nei periodi – che possono essere anche frazionati – in cui tale congedo è richiesto, non essendo prescritto:

  • che la convivenza sia pregressa, né tanto meno durevole, potendo la stessa essere instaurata anche al solo fine dell’assistenza, in mancanza di altri soggetti idonei a prestarla;
  • che da tale periodo non debba calcolarsi l’arco temporale della prova semestrale.

Ad avviso di chi scrive, pertanto, anche durante il periodo di prova si può richiedere il congedo straordinario.

Ovviamente, durante il congedo, il periodo di prova sarà sospeso, ritornando a decorrere dal rientro del lavoratore.

La Cassazione ha pure ribadito che il diritto alla conservazione del posto di lavoro del dipendente collocato in congedo straordinario ex art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, per la necessità di prestare assistenza ad un congiunto in situazione di disabilità grave, pone un divieto al licenziamento fondato sulla fruizione del congedo medesimo ed è finalizzato a garantire al lavoratore la certezza di un trattamento economico e di sostegno per il periodo di assistenza, analogamente a quanto avviene per la malattia (Cassazione civile, sez. lav., 25/02/2019, n. 5425).

Questo, però, non significa che il datore di lavoro non possa recedere dal contratto per ogni altra causa, diversa e legittima, durante la fruizione del congedo.

Tra l’altro, il recesso intimato nel corso o al termine del periodo di prova, avendo natura discrezionale, non deve essere motivato, neppure in caso di contestazione in ordine alla valutazione della capacità e del comportamento professionale del lavoratore stesso, ed incombe, pertanto, sul lavoratore licenziato, che deduca in sede giurisdizionale la nullità di tale recesso, l’onere di provare sia il positivo superamento del periodo di prova, sia che il recesso è stato determinato da motivo illecito e quindi, estraneo alla funzione del patto di prova (da ultimo, tribunale Vibo Valentia, sez. lav., 22/07/2020, n. 350).

Inoltre, in tema di congedo straordinario del D. Lgs. n. 151 del 2001, ex art. 42, comma 5, l’assistenza che legittima il beneficio in favore del lavoratore, pur non potendo intendersi esclusiva al punto da impedire a chi la offre di dedicare spazi temporali adeguati alle personali esigenze di vita, deve comunque garantire al familiare disabile in situazione di gravità di cui alla L. n. 104 del 1992, art. 3, comma 3, un intervento assistenziale di carattere permanente, continuativo e globale.

Pertanto, ad avviso di chi scrive, è ben possibile usufruire del congedo durante il periodo di prova, ma ciò non toglie al datore di lavoro la possibilità di recedere dal contratto, a prescindere dal congedo in essere.

Lei dovrà presentare istanza al datore di lavoro per consentirgli di predisporre idonee misure organizzative e commisurare la relativa indennità; nel caso in cui il datore dovesse rifiutare tale istanza, dovrà motivarla espressamente, instaurando il contraddittorio con il lavoratore; diversamente il lavoratore potrebbe impugnare il rifiuto ingiustificato nelle competenti sedi giudiziarie.

Infine, Le confermo che l’Inps ha ribadito (Msg. Inps 7 agosto 2018, n. 3114; v. anche circ. n. 53/2008) come sia possibile il cumulo tra il congedo straordinario e i benefici di cui alla legge 104, purché fruiti in giornate diverse, senza necessità di ripresa dell’attività lavorativa tra la fruizione delle due tipologie di benefici.

Proprio con riguardo alla legge 104/1992, l’articolo 33, comma 5, stabilisce che il lavoratore convivente ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede

Tuttavia, il diritto di scelta della sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere non è assoluto e privo di condizioni, in quanto l’inciso “ove possibile”, di cui all’art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992, richiede un adeguato bilanciamento degli interessi in conflitto, con il recesso del diritto stesso ove risulti incompatibile con le esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro, in quanto in tali casi – segnatamente per quanto attiene ai rapporti di lavoro pubblico – potrebbe determinarsi un danno per la collettività.

Di conseguenza, la possibilità di applicazione può essere legittimamente preclusa da principi e disposizioni che, per la tutela di rilevanti interessi collettivi, non consentano l’espletamento dell’attività lavorativa con determinate dislocazioni territoriali.

Con riguardo alla possibilità di usufruire di tale diritto anche nel periodo di prova, ad avviso di chi scrive il discorso da fare è il medesimo fatto per il congedo straordinario, prima discusso.

L’art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992, va interpretato nel senso che il diritto al trasferimento può essere esercitato, al ricorrere delle condizioni di legge, oltre che al momento dell’assunzione, anche nel corso del rapporto di lavoro (da ultimo, tribunale Roma, sez. lav., 25/06/2020, n. 3842).

Articolo tratto dalla consulenza resa dall’avv. Salvatore Cirilla



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