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Indagini per abuso dei permessi 104

1 Luglio 2021
Indagini per abuso dei permessi 104

Controlli sui dipendenti fuori dall’orario di lavoro: la rilevanza della prova fotografica e del filmato degli agenti investigativi. 

Le indagini per abuso dei permessi 104 possono essere compiute in diversi modi, ma il metodo più efficace resta quello dell’investigatore privato. 

Lo Statuto dei lavoratori vieta i controlli a distanza dei dipendenti (quelli fatti con telecamere, personale ispettivo o guardie giurate) ma solo fintantoché questi ultimi avvengano all’interno del luogo di lavoro. Una volta varcati i cancelli dell’azienda e cessato il turno, è ben possibile effettuare pedinamenti, filmati, fotografie e, più in generale, raccogliere prove circa l’infedeltà del dipendente. 

Più volte, la Cassazione si è trovata a giudicare sulla legittimità delle indagini per abuso dei permessi 104 stabilendo quali sono i poteri e i limiti che incontra il datore.

Partiamo proprio dai limiti. Secondo la Suprema Corte [1], il controllo di un’agenzia investigativa non può riguardare in nessun caso la verifica circa l’esecuzione della prestazione lavorativa, ma deve limitarsi agli atti illeciti del lavoratore, non riconducibili all’espletamento delle mansioni. E ciò anche nel caso di prestazioni lavorative svolte al di fuori dei locali aziendali [1]. 

Di converso, è possibile effettuare controlli finalizzati ad accertare, non già lo svolgimento dell’attività lavorativa del dipendente, quanto il compimento di atti illeciti non riconducibili al mero inadempimento dell’obbligazione contrattuale. Si pensi alle indagini sul lavoratore malato che, in realtà, gode di ottima salute ma sta svolgendo un secondo lavoro o, appunto, al caso dell’abuso dei permessi 104, utilizzati per finalità diverse rispetto a quelle previste dalla legge (ossia la cura e l’assistenza al familiare disabile). 

Ricordiamo che l’utilizzo abusivo dei permessi retribuiti per l’assistenza a familiari disabili previsti dall’articolo 33 della legge n. 104 del 1992, non solo giustificano il licenziamento per giusta causa (ossia in tronco, senza preavviso) ma possono dar luogo anche a un procedimento penale per truffa ai danni dell’Inps. E questo perché lo stipendio, durante i giorni di permesso, seppur inizialmente pagato dal datore, viene poi da questi recuperato sui contributi da versare all’Ente di Previdenza. 

Risultato: secondo la Cassazione, le indagini sull’abuso dei permessi 104 possono avvenire anche per il tramite di investigatori privati, trattandosi di controlli non rivolti a verificare l’esatto svolgimento della prestazione lavorativa ma a reprimere comportamenti illegittimi, che danneggiano l’azienda. 

A differenza di tutti gli altri controlli sul luogo di lavoro, le indagini “esterne” – che possono risolversi anche in pedinamenti e appostamenti sotto casa del dipendente – non devono essere oggetto di apposito avviso o comunicazione preventiva. Esse possono cioè avvenire “a sorpresa”, senza che il lavoratore possa sospettare nulla. Si tenga peraltro conto che, come già chiarito dalla giurisprudenza, tali attività non violano la privacy se non avvengono nei luoghi di provata dimora. Pertanto, la classica macchina parcheggiata sotto casa del soggetto “attenzionato” non costituisce una lesione della riservatezza e non può neanche essere oggetto di una querela penale.

Si tenga conto, a tal fine, che se anche la legge afferma che fotografie e video non sono considerati, in un eventuale processo civile, come documenti, la loro contestazione – necessaria per togliere ad essi ogni valore di prova – non può essere generica. In buona sostanza, per contestare le riproduzioni meccaniche (come appunto gli scatti dell’investigatore privato) bisogna suggerire al giudice elementi concreti per ritenere tali evidenze “non genuine” e, quindi, non rappresentative della realtà concreta. Compito tutt’altro che facile. Ragion per cui, il più delle volte, le fotografie e i video scattati dall’investigatore privato riescono a raggiungere l’obiettivo di dimostrare l’infedeltà del dipendente che, durante i permessi della legge 104, si dedica in realtà ad attività private.

Oddio, non che la legge imponga di stare 24 ore su 24 a casa del familiare con l’handicap: un margine di manovra per le incombenze quotidiane è previsto anche dalla stessa Cassazione che, a più riprese, ha rimarcato come l’assistenza non debba necessariamente essere continuativa. Dunque, l’uso del giorno di permesso è compatibile anche con la spesa, l’acquisto dei farmaci o di altri beni di prima necessità, il rientro a casa propria, anche la pausa al bar di pochi minuti per rilassarsi. L’importante è che non si snaturi la funzione del permesso e non si impieghi la parte prevalente della giornata per attività ludica, di svago o comunque personale.

Torniamo alle indagini del dipendente durante i giorni di permesso 104. Quand’anche le foto siano state scattate in modo approssimativo o comunque generino incertezze, queste possono essere ben sostituite dalla dichiarazione testimoniale del suo autore (sia esso un investigatore privato o anche un collega di lavoro che abbia visto il dipendente, assente, girare per strada).

Con alcune recenti sentenze [2] la Corte di Cassazione ha confermato la legittimità dei controlli quando gli stessi sono finalizzati ad accertare non già lo svolgimento dell’attività lavorativa del dipendente quanto il compimento di atti illeciti del dipendente, non riconducibili al mero inadempimento dell’obbligazione contrattuale.

Inoltre, ad avviso della Corte, nessun rilievo può assumere il fatto che l’assistenza sia avvenuta o meno durante le ore in cui il lavoratore avrebbe dovuto prestare l’attività lavorativa dal momento che l’assenza dal lavoro per usufruire di permesso ai sensi della L. n. 104 del 1992 deve porsi in relazione causale diretta con lo scopo di assistenza al disabile, con la conseguenza che il comportamento del dipendente che si avvalga di tale beneficio per attendere ad esigenze diverse integra l’abuso del diritto e viola i principi di correttezza e buona fede, sia nei confronti del datore di lavoro che dell’Ente assicurativo, con rilevanza anche ai fini disciplinari.


note

[1] Cass. sent. n. 15094/2018.

[2] Cass. ord. n. 17102/2021, n. 11697/2020.


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