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Permessi legge 104/1992 e licenziamento

20 Luglio 2021
Permessi legge 104/1992 e licenziamento

Costituisce reato e giusta causa di licenziamento il comportamento del dipendente che sfrutta i permessi della legge 104 per svolgere attività non collegate all’assistenza del familiare disabile. 

È una delle cause di licenziamento più frequenti quella dell’indebito utilizzo dei permessi legge 104/1992. L’abuso nell’utilizzo dei tre giorni, al mese, di assenza dal lavoro – peraltro retribuiti – si scontra con la finalità perseguita dal legislatore di prestare l’assistenza al familiare disabile. Di qui l’accertamento del comportamento illegittimo del dipendente che sfrutti tali agevolazioni per scopi personali come, ad esempio, dedicarsi ad attività personali, ricreative o comunque non attinenti alla cura del portatore di handicap.

Insomma, il binomio permessi legge 104/1992 e licenziamento è masticato di frequente nelle aule dei tribunali. I giudici sono arrivati alla seguente conclusione: è legittimo il licenziamento per giusta causa del lavoratore che, nel fruire dei permessi ex Legge 104/1992, sia sorpreso dall’agenzia investigativa a svolgere attività incompatibili e non direttamente correlati con l’assistenza del familiare disabile. Il comportamento del dipendente che si avvalga, infatti, di tale beneficio per soddisfare esigenze diverse integra l’abuso del diritto e viola i principi di correttezza e buona fede, sia nei confronti del datore di lavoro che dell’Ente assicurativo.

Risultato, l’abuso dei permessi legge 104/1992 non solo configura una «giusta causa» di licenziamento, dando così luogo all’immediata risoluzione del rapporto di lavoro, senza neanche preavviso (ciò che comunemente viene chiamato «licenziamento in tronco») ma può dar luogo anche a un procedimento penale, quello di truffa ai danni dell’Inps. Perché è pur sempre l’Inps che paga la retribuzione al dipendente assente durante i tre giorni al mese, seppur in prima battuta anticipata dal datore di lavoro.

Questo, ben inteso, non significa che il dipendente debba passare l’intero arco delle 24 ore a casa del familiare disabile. L’utilizzo dei permessi è ben compatibile con le attività di carattere personale, nei limiti però della correttezza: queste cioè devono innanzitutto soddisfare le esigenze primarie del lavoratore (si pensi a chi necessita di fare la spesa, comprare le medicine in farmacia, prendere i figli a scuola, ecc.) e, in secondo luogo, non possono assumere un carattere preponderante nella giornata. Insomma, si può uscire, di tanto in tanto, e per brevi frazioni di tempo: l’importante è non snaturare la funzione dei permessi 104 che, come detto, è quella di garantire un’assistenza al portatore di handicap.

Non è neanche corretto ritenere che l’attività di assistenza debba essere principalmente prestata nelle ore lavorative. In pratica, il lavoratore potrebbe essere costretto a stare con l’assistito anche in momenti della giornata normalmente non dedicati al lavoro.

Sul punto, la Cassazione ha affermato che: «l’assenza dal lavoro per fruire di permessi ai sensi della L. 104/92 deve porsi in relazione causale diretta con lo scopo di assistenza al disabile con la conseguenza che il comportamento del dipendente che si avvalga, infatti, di tale beneficio per attendere a esigenze diverse integra l’abuso del diritto e viola i principi di correttezza e buona fede, sia nei confronti del datore di lavoro che dell’ente assicurativo, con rilevanza anche ai fini disciplinari».

Permessi legge 104/1992 e licenziamento: i principi

Attesa l’elevata mole del contenzioso in materia, in tutti questi anni, la Cassazione ha formulato alcuni importanti principi. Li ribadiamo qui di seguito:

  • i giorni di permesso non servono al dipendente per riposarsi o per fare ponte, ma per dedicarsi all’assistenza del portatore di handicap. Lo scopo è, quindi, rivolto a tutelare le persone disabili e non i lavoratori. Questo significa che le tre giornate di assistenza che possono essere usufruite in un mese vanno trascorse presso il domicilio del familiare titolare della legge 104. Ciò nonostante, a seguito di una modifica intervenuta nel 2010, sono stati aboliti i requisiti della “continuità ed esclusività” dell’assistenza per fruire dei permessi mensili retribuiti. Sicché, non è necessario trascorrere tutte le 24 ore insieme al portatore di handicap;
  • la legge, quindi, non implica un’assistenza continuativa di 24 ore, per la semplice ragione che, durante le ore lavorative, il lavoratore non può contemporaneamente assistere il parente. È evidente, quindi, che la locuzione [«assistenza in via continuativa»] va presa con le pinze, nel senso che è sufficiente che sia prestata con modalità costanti e con quella flessibilità dovuta anche alle esigenze del lavoratore;
  • nei giorni dei permessi legge 104/1992, il lavoratore è libero di graduare l’assistenza al parente secondo orari e modalità flessibili che tengano conto, in primis, delle esigenze del disabile; il che significa che nei giorni di permesso, l’assistenza, sia pure continua, non necessariamente deve coincidere con l’orario lavorativo, proprio perché tale modo di interpretare la legge andrebbe contro gli stessi interessi del portatore di handicap (come ad es. nelle ipotesi in cui il disabile abbia bisogno di minore assistenza nelle ore in cui il lavoratore presta la propria attività lavorativa). Leggi sul punto “Permessi retribuiti dal lavoro 104: abrogata l’assistenza continuativa“;
  • il dipendente può ben dedicare una parte della giornata di permesso, accordato dall’azienda, anche a finalità diverse dall’assistenza del disabile. L’importante è che questa attività non diventi preponderante nell’arco della giornata, ma risulti confinata a semplici momenti brevi (ad esempio, i classici 30 minuti per fare la spesa o ritirare le medicine in farmacia). Leggi sul punto “Permessi 104 anche per attività extra assistenziali“;
  • se il lavoratore che ha usufruito dei permessi previsti dalla legge 104 è stato a casa del familiare per un numero di ore superiore a quelle dell’orario di lavoro, allora l’azienda non può contestargli il fatto che sia uscito per svolgere delle incombenze personali. Illogico, di conseguenza, parlare di abuso dei permessi, pur essendosi il lavoratore dedicato anche ad attività non correlate direttamente con l’assistenza del familiare. La logica è quella di consentire a chi durante l’arco della normale settimana, nel dopo-lavoro, si occupa del familiare in difficoltà, di poter attendere anche alle proprie necessità che, altrimenti, gli sarebbero precluse. Ed allora ben venga se, durante i giorni di permesso, il lavoratore fa la spesa per sé o si occupa di altre esigenze personali. Leggi “Legge 104: cosa non si può fare“.

Controllo dipendente per abuso permessi legge 104

Sulla possibilità di controllo sull’uso illegittimo dei permessi 104, è ammessa la prova fotografica costituita dagli scatti fatti da un investigatore privato o anche da uno stesso collega di lavoro che abbia sorpreso il lavoratore per strada. Certo, il semplice scatto non dice molto: non rivela cioè se l’uscita è stata occasionale e per un breve lasso di tempo, cosa – come anticipato – del tutto compatibile con l’uso dei permessi 104. Ecco perché l’ausilio del detective è quasi indispensabile: questi si metterà alle calcagna del dipendente e ne verificherà le mosse, accertando anche i tempi in cui questi si assenta da casa. 

La Corte di Cassazione ritiene legittimo il controllo dell’azienda sui propri dipendenti tramite gli investigatori, laddove lo stesso sia diretto non a verificare le modalità di adempimento della prestazione lavorativa, quanto, invece, l’utilizzo illecito dei permessi usufruiti dagli stessi ai sensi della L. 104/92.


note

[1] Cass. Sez. Lav., 16 giugno 2021, n. 17102

Corte di Cassazione|Sezione 6 L|Civile|Ordinanza|16 giugno 2021| n. 17102

Data udienza 27 gennaio 2021

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE L

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DORONZO Adriana – Presidente

Dott. ESPOSITO Lucia – rel. Consigliere

Dott. PONTERIO Carla – Consigliere

Dott. MARCHESE Gabriella – Consigliere

Dott. DE FELICE Alfonsina – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 10393-2020 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) SPA (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 251/2020 della CORTE D’APPELLO di BARI depositata il 31/01/2020;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di Consiglio non partecipata del 27/01/2021 dal Consigliere Relatore Dott. ESPOSITO LUCIA.

RILEVATO

che:

la Corte di appello di Bari confermava la sentenza del giudice di primo grado che aveva respinto l’opposizione avverso il provvedimento di rigetto della domanda di declaratoria di illegittimita’ del licenziamento proposta da (OMISSIS) nei confronti di (OMISSIS) s.p.a.;

i giudici del merito rilevavano che il (OMISSIS), dipendente di (OMISSIS) s.p.a., aveva ricevuto comunicazione del 20/9/2017 con cui la societa’, a seguito di accertamento investigativo, aveva evidenziato che il lavoratore, il quale per le giornate del 24 e 25 agosto 2017 aveva usufruito di giorni di permesso ai sensi della L. n. 104 del 1992, per assistere la madre, si era intrattenuto in attivita’ incompatibili con l’assistenza, essendosi recato prima presso il mercato, poi al supermercato e infine al mare con la famiglia, piuttosto che presso l’abitazione della madre, convivente con il marito; che il cambio di residenza della madre presso l’abitazione del (OMISSIS) non era mai stato comunicato a (OMISSIS) s.p.a., se non dopo le contestazioni disciplinari, con conseguente impossibilita’ per il datore di lavoro di svolgere i controlli; ritenevano, quindi, corretta l’applicazione della sanzione espulsiva prevista dall’articolo 54 CCNL in caso di violazioni dolosamente gravi, tali da non consentire la prosecuzione del rapporto e da reputare lecito l’utilizzo di attivita’ investigativa in relazione alla verifica della sussistenza di atti illeciti compiuti dai dipendenti durante la fruizione di un permesso;

avverso la sentenza propone ricorso per cassazione il lavoratore sulla base di cinque motivi, illustrati con memorie;

(OMISSIS) s.p.a. resiste con controricorso;

la proposta del relatore, ai sensi dell’articolo 380-bis c.p.c., e’ stata comunicata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell’adunanza in Camera di Consiglio non partecipata.

CONSIDERATO

che:

Con il primo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli articoli 437 e 345 c.p.c., della L. n. 92 del 2012, articolo 1, comma 59, della L. n. 300 del 1970, articoli 2, 3 e 4, quest’ultimo come riformulato dal Decreto Legislativo n. 151 del 2015, articolo 23, e della L. n. 300 del 1970, articoli 5 e 6, rilevando che la sentenza era viziata nella parte in cui la Corte aveva ritenuto che la tesi prospettata in sede di discussione, secondo cui a norma dello Statuto dei lavoratori, articolo 3, il datore di lavoro e’ tenuto a informare il lavoratore di essere oggetto di controllo, rappresentava circostanza nuova mai denunciata nelle precedenti fasi di giudizio;

osservava in proposito che era sempre consentita la proposizione di mere difese, come quella in esame, volta alla contestazione dei fatti costitutivi allegati dalla controparte a sostegno della pretesa, cosi’ che la sentenza risultava emessa in violazione del principio di carattere generale espresso dalle citate norme dello statuto, in forza delle quali sono vietati controlli lesivi di diritti inviolabili e i lavoratori devono essere informati adeguatamente circa le modalita’ di esercizio del controllo, con il rispetto della normativa in materia di privacy;

il motivo di ricorso e’ inammissibile perche’ il ricorrente non censura l’altra ratio decidendi posta a fondamento della decisione, diversa da quella attinente alla novita’ della questione e conforme alle indicazioni della giurisprudenza di legittimita’ (Cass. n. 15094 del 11/06/2018, Cass. n. 11697 del 17/06/2020), secondo cui la norma invocata dal reclamante riguarda la vigilanza dell’attivita’ lavorativa del dipendente, mentre nel caso in disamina il controllo del lavoratore al di fuori del luogo di lavoro era consentito perche’ finalizzato all’utilizzo illecito del permesso ex L. n. 104 del 1992;

con il secondo motivo deduce violazione degli articoli 115 e 116 c.p.c., degli articoli 2110, 2727, 2729, 2119 e 2697 c.c., della L. n. 300 del 1970, articolo 18, comma 4, e della L. n. 104 del 1992, articolo 33 e del Decreto Legislativo n. 151 del 2001, articolo 42, comma 5, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, censurando la sentenza nella parte in cui il collegio ha ritenuto raggiunta la prova in ordine alla sussistenza dei fatti contestati al ricorrente, essendosi la Corte territoriale discostata dalle regole attinenti all’apprezzamento della prova;

con il terzo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli articoli 2697 e 2119, 115 e 116 c.p.c. e della L. n. 300 del 1970, articolo 18, comma 4, come modificato dalla L. n. 92 del 2012, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, avendo la sentenza ribaltato la regola secondo cui la sussistenza del fatto materiale giustificante il licenziamento deve essere dimostrata dal datore di lavoro;

entrambi i suindicati motivi di ricorso sono inammissibili, poiche’, sub specie violazione di legge, censurano gli apprezzamenti di merito posti a fondamento della decisione (Cass. n. 8758 del 04/04/2017, SU 34476 del 27/12/2019), tendendo a una non consentita rivalutazione dei fatti, versandosi, peraltro, in un’ipotesi di doppia conforme in fatto (cfr. Cass. n. 26774 del 22/12/2016);

con il quarto motivo il ricorrente deduce violazione della L. n. 104 del 1992, articolo 33 (come modificato dalla L. n. 183 del 2010, articolo 24, e dal Decreto Legislativo n. 119 del 2011, articolo 6, comma 1, lettera a) della L. n. 300 del 1970, articolo 18, comma 4 (come modificato dalla L. n. 92 del 2012) e degli articoli 2697 e 2119 c.c., e articoli 115 e 116 c.p.c. in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, rilevando che la Corte territoriale aveva erroneamente ritenuto che l’attivita’ di assistenza dovesse essere prestata soprattutto nelle ore in cui il lavoratore avrebbe dovuto svolgere l’attivita’ lavorativa;

la censura e’ priva di fondamento alla luce del consolidato principio espresso dalla giurisprudenza di legittimita’, in forza del quale l’assenza dal lavoro per usufruire di permesso ai sensi della L. n. 104 del 1992 deve porsi in relazione causale diretta con lo scopo di assistenza al disabile, con la conseguenza che il comportamento del dipendente che si avvalga di tale beneficio per attendere ad esigenze diverse integra l’abuso del diritto e viola i principi di correttezza e buona fede, sia nei confronti del datore di lavoro che dell’Ente assicurativo, con rilevanza anche ai fini disciplinari (Cass. n. 17968 del 13/09/2016);

con l’ultimo motivo e’ dedotta la violazione degli articoli 2014, 2106 e 2119 c.c., per avere la Corte ritenuto erroneamente la sanzione disciplinare proporzionata;

la censura e’ inammissibile in forza del consolidato principio secondo cui, in tema di licenziamento per giusta causa, l’accertamento dei fatti ed il successivo giudizio in ordine alla gravita’ e proporzione della sanzione espulsiva adottata sono demandati all’apprezzamento del giudice di merito (Cass. n. 26010 del 17/10/2018);

in base alle svolte argomentazioni il ricorso va complessivamente rigettato e le spese sono liquidate secondo soccombenza;

in considerazione della statuizione, sussistono i presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, se dovuto, per il ricorso.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimita’, liquidate in complessivi Euro 4.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali al 15% e accessori di legge.

Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, se dovuto, per il ricorso a norma dello stesso articolo 13, comma 1-bis.


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5 Commenti

  1. C’è gente che approfitta dei giorni di permesso mensili per andarsi a fare le vacanze e allungare il weekend. con la scusa si porta dietro il disabile e va alla casa al mare. Vi sembra giusto? C’è gente che pur avendo bisogno dei permessi, ne fa a meno cercando di incastrare tutto alla perfezione senza recare disturbo o disagi in azienda e chi va a farsi la bella vita con la scusa di un disagio del familiare. Ci sono persone senza scrupoli al mondo

  2. Questi soggetti che si credono tanto furbi ad usare i permessi per farsi i fatti loro anziché aiutare il disabile, meritano di essere sanzionati perché non hanno rispetto verso la persona con handicap e verso il datore di lavoro che crede nella buona fede del lavoratore e anzi cerca di andare incontro alle sue esigenze senza mettergli i bastoni tra le ruote…

  3. Ho visto una mia collega che durante le giornate di permesso andava dal parrucchiere, dall’estetista, a fare la spesa e solo alla sera andare a trovare il parente disabile. Non mi sono mica messa a pedinarla, ma ha fatto tutto lei postando sui social i suoi spostamenti e poi, visto che mi sono trovata ad aiutare una mia amica con il trasloco dalle parti in cui abita il familiare con handicap, allora ci ho fatto caso. Come me ne sono accorta io, lo ha fatto anche il nostro capo che guarda caso l’ha incontrata mentre era dal parrucchiere (ha trascorso mezzo pomeriggio lì perché doveva farsi un trattamento colorante, altro che permessi per assistere il disabile) in cui andava lei… Ovviamente, dopo sono stati presi dei provvedimenti disciplinari

  4. Il dipendente andava a farsi i weekend con la famiglia anziché assistere il familiare e in quei giorni di permesso chiamava la badante per occuparsene. In pratica, si faceva cinque giorni di relax approfittando del sabato e della domenica a spese dell’azienda. Un giorno, è stato proprio palese perché lo abbiamo sorpreso a prenotare un viaggio mentre stava lavorando al pc aziendale e dopo poco è venuto a chiedere dei giorni di permesso. Lì, io e il mio socio, abbiamo deciso di attivarci chiedendo l’intervento di un investigatore privato affinché potesse documentare tutto

  5. Vorrei sapere con che spirito e con che faccia certi lavoratori possano richiedere dei permessi e andare a farsi i comodi loro senza pensare all’interesse e alla salute del disabile… Ovvio che uno non debba stare 24 ore su 24 a casa della persona con handicap, però d’altro canto on è giusto che le riservi soltanto poche ore della giornata solo per farsi vedere e provvedere a piccoli aspetti anziché badare al disabile con costanza e attenzione. SI sa che lavorando e badando al disabile si ha poco tempo da dedicare ad alcune faccende personali, però certe cose si possono fare al di fuori di questi giorni di permesso che devono invece essere dedicati alla cura del familiare

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