Chirurgo opera un paziente senza consenso: c’è risarcimento?

Quando il paziente non viene informato dei rischi e delle conseguenze di un intervento chirurgico ha diritto ad essere risarcito e per quali tipi di danno?

A volte, durante un intervento già programmato, il chirurgo si lascia prendere la mano e preleva organi o tessuti ulteriori rispetto a quelli prestabiliti. Un caso purtroppo frequente è quello di un intervento per l’asportazione di una cisti o di un un tumore, nel corso del quale il chirurgo procede alla rimozione dell’utero o delle ovaie, anche quando la donna – che così non potrà più procreare – non era stata informata in anticipo di tale eventualità. Se il chirurgo opera un paziente senza consenso, spetta il risarcimento danni?

In tali ipotesi, si verifica una grave violazione del consenso informato, che il paziente deve prestare prima di essere sottoposto a un intervento chirurgico o ad altri tipi di trattamento medico. Ciò costituisce un illecito, dal quale sorge il diritto ad essere risarciti per i danni provocati dall’operazione non autorizzata. Questo «danno da mancato consenso informato» si scompone in varie voci, a seconda che vi sia stata soltanto l’omessa informazione (con conseguente lesione del diritto all’autodeterminazione del paziente sulle operazioni che lo riguardano) o anche una lesione alla salute, ad esempio in conseguenza di un intervento chirurgico sbagliato e con esito infausto perché è stato eseguito in modo imperito. In questi ultimi casi, il risarcimento sarà maggiore, ma dalla somma dovrà essere detratta, a titolo di danno differenziale, il valore monetario corrispondente alla patologia di cui già soffriva il paziente prima dell’operazione chirurgica.

Ciò premesso, vediamo in modo più approfondito se e quando il chirurgo che opera senza il consenso del paziente deve risarcire i danni e, in caso positivo, come si quantificano.

Consenso informato: cos’è e come funziona?

Il consenso informato è l’assenso prestato da un paziente, mediante un’apposita manifestazione di volontà, ad un trattamento sanitario del quale è stato debitamente informato. Infatti, in base all’art. 32 della Costituzione, nessuno può essere obbligato a trattamenti sanitari se non per disposizione di legge.

Perciò il paziente, come prevede un’apposita legge [1], ha diritto di ricevere preliminarmente dal medico tutte le informazioni necessarie sulla terapia suggerita, sui rischi correlati all’intervento chirurgico proposto e sulle alternative terapeutiche praticabili. Quando è stato compiutamente informato, egli può scegliere di accettare, e dunque di esprimere il consenso, oppure di rifiutare il trattamento.

Consenso informato: requisiti di validità

Il consenso informato a sottoporsi a determinati interventi, cure e terapie, per avere validità deve essere:

• personale: va espresso direttamente dall’interessato (tranne che per i minorenni, gli incapaci e gli infermi di mente);
• libero: va acquisito senza condizionamenti, inganni o pressioni psicologiche;
• esplicito: occorre che sia formulato in modo chiaro e inequivocabile;
• consapevole: va manifestato solo dopo che il paziente ha ricevuto le informazioni necessarie per prendere la propria decisione;
• specifico: deve riguardare trattamenti ben individuati (salvi i casi di consenso allargato, come quando prima di operare non è chiaro il grado di espansione di un tumore e, dunque, non può essere formulata una previsione certa sull’invasività dell’intervento chirurgico);
• attuale e revocabile in ogni momento: non vale, quindi, un consenso permanente, definitivo o comunque condizionato.

Consenso informato: quando non serve?

Il consenso informato non è, invece, obbligatorio, e dunque il personale sanitario può procedere al trattamento anche senza averlo raccolto:

• nelle situazioni di urgenza che richiedono un intervento medico immediato;
• quando si tratta di esami o terapie di routine (applicazione di un cerotto o di una garza, prelievo ematico per l’esame del sangue, ecc.);
• nei casi che richiedono un trattamento sanitario obbligatorio (Tso).

Per ulteriori informazioni sui casi che ti abbiamo sintetizzato leggi: “Quando è necessario il consenso informato?“.

Danno da mancato consenso informato: risarcimento

La mancanza del consenso informato, nei casi in cui esso è previsto, priva il paziente della libertà di autodeterminazione in ordine alle scelte sanitarie che lo riguardano, come quella di sottoporsi a un intervento chirurgico, e dunque lede un suo diritto primario.

Il danno da mancato consenso informato, così inteso, sussiste quando il paziente dimostra che, se fosse stato correttamente avvisato dei possibili rischi e complicazioni, avrebbe compiuto una scelta diversa. La prova, quindi, è sempre a carico del paziente, come ha affermato più volte la Cassazione [2]. Incombe, invece, sul medico la prova di aver acquisito un consenso completo e regolare prima di procedere al trattamento.

Ulteriore danno alla salute: come si calcola il risarcimento?

In aggiunta al danno da mancato consenso informato, può sussistere un danno alla salute, che costituisce un pregiudizio ulteriore e diverso dalla mera mancanza di acquisizione dell’assenso del paziente all’intervento clinico che gli viene praticato. Si pensi al caso in cui il paziente viene sottoposto, senza il suo consenso, a un’operazione chirurgica alla quale consegue – per colpa del chirurgo, e dunque per responsabilità medica – la morte o un’invalidità permanente.

In tali casi, il risarcimento viene attribuito calcolando il danno differenziale, che si ottiene mediante un’operazione matematica di sottrazione tra il danno biologico riportato a seguito dell’intervento medico o chirurgico e il precedente stato patologico invalidante, che affliggeva il soggetto già prima del trattamento sanitario.

Quantificazione del danno differenziale: Cassazione

Applicando questi principi al caso di una giovane donna che era stata operata senza consenso informato e aveva subito l’asportazione dell’utero e delle ovaie, riportando un grave danno fisico nonché conseguenze psicologiche definite «devastanti», una recente sentenza della Corte di Cassazione [3] ha stabilito che, ai fini della quantificazione del danno differenziale, il giudice deve sottrarre, dall’invalidità complessiva derivata dall’operazione eseguita senza consenso, il valore monetario corrispondente alla patologia originaria (in quel caso, si trattava di una neoplasia tumorale).

La Suprema Corte ha rilevato che l’operazione chirurgica per la rimozione del cancro era stata svolta «a detrimento delle possibilità riproduttive della paziente ma a salvaguardia delle sue aspettative di vita, in modo tale da determinare il differenziale risarcitorio, da personalizzare, spettante alla danneggiata».

Violazione del consenso informato: approfondimenti

Per approfondire gli argomenti trattati leggi anche:

• Mancanza consenso informato: Cassazione;
• Violazione del consenso informato: ultime sentenze;
• Violazione consenso informato: risarcimento del danno.