Rigetto permesso di costruire: va dato il preavviso?

È necessario avvisare il cittadino prima di rigettare il permesso di costruire? Cosa succede in caso di mancata notifica del preavviso?

Il diniego del permesso di costruire è illegittimo se il Comune non ha prima notificato al richiedente il preavviso di rigetto. A dirlo è una recente sentenza del Tar Campania [1]. Cosa può fare dunque il privato per difendersi dal provvedimento ostativo dell’ente pubblico? Prima del rigetto del permesso di costruire va dato il preavviso? Ecco alcune importanti osservazioni sull’argomento.

La comunicazione del diniego alla richiesta del provvedimento amministrativo

L’articolo 10bis della legge sul procedimento amministrativo (ossia la legge n. 241 del 1990) stabilisce che, nei procedimenti ad istanza di parte, il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima di adottare un provvedimento negativo, comunica tempestivamente all’istante i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. 

La norma quindi configura un vero e proprio obbligo di preavviso, da parte della Pubblica Amministrazione, in caso di diniego alla richiesta presentata dal cittadino: obbligo che quindi scatta anche in caso di domanda di permesso di costruire o di permesso in sanatoria. Vedremo a breve quali conseguenze ha la violazione di tale disposizione: se cioè essa possa assurgere a motivo di nullità, e quindi di impugnazione, del provvedimento di rigetto.

Non possono essere addotti, tra i motivi che ostano all’accoglimento della domanda, inadempienze o ritardi attribuibili all’amministrazione.

Che fare in caso di ricevimento di preavviso di rigetto?

La disposizione prima richiamata stabilisce che, entro 10 giorni dal ricevimento del preavviso di rigetto, il richiedente ha il diritto di presentare per iscritto le proprie osservazioni, eventualmente corredate da documenti. 

La notifica del preavviso di rigetto sospende i termini di conclusione del procedimento amministrativo, termine che tornerà a decorrere da dove si era stoppato, dopo 10 giorni dalla presentazione delle osservazioni o, in mancanza delle stesse, dalla scadenza del termine di presentazione delle osservazioni (appunto 10 giorni). 

Qualora l’istante abbia presentato osservazioni, il responsabile del procedimento o l’autorità competente che intende non tenerne conto, deve spiegare, nella motivazione del provvedimento finale, le ragioni di tale decisione. 

Quando non c’è obbligo di preavviso di rigetto?

Il preavviso di rigetto, previsto in via generale dalla legge sul procedimento amministrativo, è obbligatorio per tutte le istanze presentate dal privato. Tuttavia, sono esclusi i concorsi e i procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. 

Che succede se il preavviso di rigetto non viene comunicato?

Il dl semplificazioni ha modificato il secondo comma dell’articolo 21 octies della legge 241/90 sulla trasparenza amministrativa stabilendo che, nei procedimenti degli enti locali che hanno carattere discrezionale è esclusa la sanatoria processuale, cioè quella che scatta quando l’omissione nell’iter non avrebbe comunque effetto sul procedimento finale. Risultato: in mancanza della comunicazione del preavviso, il rigetto della richiesta di permesso di costruire è illegittimo. 

Come spiegato dalla sentenza del Tar Campania, in base all’attuale formulazione resta non annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti se, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato: né risulta annullabile l’atto per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento se l’amministrazione prova in giudizio che il contenuto del provvedimento non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Ma attenzione: «La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10 bis». 

Pertanto, l’obbligo dell’amministrazione di inviare al privato cittadino il preavviso di rigetto diventa imprescindibile nei procedimenti a carattere discrezionale, mentre risulta preclusa, ai fini di un’eventuale sanatoria, qualsiasi valutazione sul contenuto che l’atto impugnato avrebbe potuto o dovuto avere.