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Superamento comporto: il datore deve avvisare il dipendente?

9 Novembre 2021
Superamento comporto: il datore deve avvisare il dipendente?

In caso di malattia prolungata il datore non deve elevare una contestazione delle assenze né deve riportare analiticamente l’elenco delle assenze stesse, salvo lo chieda il dipendente. 

Si discute ancora, in giurisprudenza, se in caso di superamento del comporto, il datore deve avvisare il dipendente. La questione è particolarmente delicata perché l’eventuale risposta negativa rappresenta un pregiudizio per il lavoratore di convertire il titolo dell’assenza da «malattia» in «ferie» ed evitare così il licenziamento. Ma facciamo un passo indietro per comprendere meglio la problematica e la soluzione cui è pervenuta la Cassazione ormai da diversi anni [1].

Cos’è il comporto?

Prima di vedere se in caso di superamento del comporto, il datore deve avvisare il dipendente vediamo cos’è e come funziona il comporto. 

Il comporto è il periodo di assenza massimo che il Contratto collettivo consente al dipendente malato ed oltre il quale questi può essere licenziato. Pertanto, nei limiti del rispetto del periodo di comporto, il lavoratore conserva il diritto al posto di lavoro.

In buona sostanza, l’assenza per malattia, anche se prolungata, non compromette il posto di lavoro se il periodo di comporto non è stato ancora superato. 

In un solo caso non si applica il comporto e il dipendente, anche se assente da molto tempo per malattia, non può giammai essere licenziato: in presenza di un infortunio sul lavoro causato dal mancato rispetto delle misure di sicurezza in azienda. 

Come evitare il licenziamento per comporto?

Il lavoratore in malattia che non eccede i limiti del comporto non può essere licenziato a meno che non ricorrano cause diverse dalla malattia stessa come, ad esempio, un illecito disciplinare commesso prima dell’assenza o durante l’assenza stessa (si pensi al lavoratore malato che svolge un secondo lavoro compromettendo la guarigione) o eventuali ragioni economiche collegate all’andamento dell’azienda (il cosiddetto licenziamento per giustificato motivo oggettivo). 

Invece, il dipendente che non è ancora guarito e che pertanto non può tornare a lavorare, per evitare che scada il periodo di comporto e possa essere licenziato può commutare il titolo dell’assenza da «malattia» a «ferie». In buona sostanza, può chiedere le ferie già maturate e usufruire di queste ultime, impedendo così il prolungamento del calcolo dell’assenza per malattia. 

Vero è che l’ultima parola sulle ferie spetta sempre al datore di lavoro: è questi a decidere se concedere o meno le ferie, che vengono erogate sulla base dei programmi aziendali. Ma è anche vero, ha detto la Cassazione, che un eventuale diniego andrebbe adeguatamente motivato, dovendo tenere conto del prioritario interesse del lavoratore al mantenimento del proprio posto di lavoro. In pratica, le ferie possono essere negate solo in presenza di ragioni gravi [2].

Il datore di lavoro deve avvisare il dipendente del superamento del comporto?

Ci si è chiesto se, proprio per garantire al dipendente la possibilità di chiedere le ferie onde evitare che scada il comporto, il datore di lavoro sia tenuto ad allertare quest’ultimo dell’imminente raggiungimento del periodo massimo di conservazione del rapporto. 

La risposta della Cassazione è stata negativa: non solo l’azienda non deve avvisare il dipendente della scadenza del comporto per come indicata dal Ccnl, ma non è obbligata neanche a suggerirgli strumenti alternativi all’assenza per malattia (come appunto le ferie o l’aspettativa. 

Il principio non è ancora completamente pacifico e, in giurisprudenza, non mancano precedenti di segno contrario, anche se riferiti a giudici di primo grado [3]. 

L’orientamento della Cassazione si fonda sul fatto che il licenziamento per comporto è motivato dall’oggettiva prolungata assenza per malattia, superiore alla durata massima prevista dal Ccnl e, quindi, dall’impossibilità sopravvenuta di rendere la prestazione lavorativa [4]. Trattandosi di un licenziamento che non ha natura disciplinare, non serve alcuna preventiva contestazione delle assenze. Neanche al momento della intimazione del licenziamento, è obbligatorio riportare analiticamente l’elenco delle assenze [5]. Semmai, il calcolo andrà esplicitato se richiesto dal lavoratore, dopo il licenziamento [6]. 

Insomma, alla direzione del personale non spettano adempimenti che semmai il dipendente può richiedere a un patronato, e che sarebbero eccessivamente onerosi sotto il profilo gestionale, soprattutto nelle realtà aziendali di grandi dimensioni. In un’ottica di bilanciamento dei rispettivi interessi, tuttavia, la giurisprudenza afferma la facoltà del lavoratore – ove egli abbia autonomamente verificato che sta per superare il periodo di comporto – di chiedere le ferie residue, onde evitare il licenziamento.


note

[1] Cass. ord. n. 30478/2021.

[2] Cass. sent. n. 19062/2020; Cass. 27392/2018

[3] Trib. Santa Maria Capua Vetere 20012/2019; Trib. Milano 2875/2016.

[4] Cass. sent. n. 18960/2020.

[5] Cass. sent. n. 20761/2018.

[6] Cass. sent. n. 5752/2019.


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