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Madre straniera: può portare i figli all’estero?

13 Novembre 2021 | Autore:
Madre straniera: può portare i figli all’estero?

Il genitore separato può trasferirsi in un altro Stato portando con sé i figli minori senza il consenso dell’ex coniuge? Quali rimedi per queste situazioni?

Sono sempre più numerose in Italia le coppie multietniche, con marito e moglie di nazionalità diverse. Quando un matrimonio con una persona straniera finisce, i problemi sorgono se la coppia ha figli minori. Spesso, l’ex coniuge vuole fare ritorno nel proprio Paese di origine, e quando parte porta con sé i figli, senza neppure avvisare l’altro o intraprendendo il viaggio senza il suo consenso. Il più delle volte, è la donna che prende questa decisione. La madre straniera può portare i figli all’estero?

Di solito, questo rientro è definitivo: i bambini resteranno a vivere con la madre nello Stato estero, ma talvolta questo accade per una decisione unilaterale, presa senza il consenso dell’ex coniuge. Così l’altro genitore, rimasto in Italia, di fatto perde la possibilità di vedere i suoi figli, a meno di non intraprendere lunghi e costosi viaggi verso Paesi distanti dell’Est Europa, in Africa o nel Sud America. Spostamenti che spesso sono preclusi dalle condizioni economiche modeste o da impegni di lavoro e familiari.

Il trasferimento, oltre a compromettere l’esercizio dei diritti del genitore rimasto in Italia, potrebbe nuocere anche allo sviluppo del bambino, se perde improvvisamente i riferimenti nell’ambiente di vita in cui stava crescendo. E allora sorge ancora più forte la domanda: la madre straniera può portare i figli all’estero con sé, andando contro gli interessi non solo dell’ex coniuge, ma anche, e soprattutto, dei minori coinvolti nel trasferimento di residenza?

Quando il figlio minore può viaggiare all’estero?

Per i normali viaggi in Paesi al di fuori dell’Unione Europea il minore deve avere il passaporto e può ottenerlo solo con l’assenso di entrambi i genitori (da anni non è più consentito iscrivere i figli sul passaporto del padre o della madre). Per gli spostamenti tra gli Stati che fanno parte dell’Unione Europea, invece, è sufficiente la carta d’identità con autorizzazione all’espatrio.

Nei provvedimenti di separazione o di divorzio, il giudice può fare esplicito riferimento ai viaggi all’estero dei figli con uno dei genitori, prevedendo la possibilità di compierli in periodi prestabiliti oppure imponendo il divieto di portare il minore in determinate località. Quando gli spostamenti sono consentiti, l’ex coniuge può portare i figli in vacanza anche all’estero, se i bambini sono muniti dei documenti validi per l’espatrio; in caso di dissenso tra i genitori, interviene il giudice tutelare.

Affido dei figli e trasferimento all’estero

Tutte le decisioni giudiziarie che riguardano figli minori di una coppia separata o divorziata sono prese in base al fondamentale principio di bigenitorialità, sancito dall’art. 337 ter del Codice civile, secondo cui il figlio ha diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori anche dopo la loro separazione coniugale. L’interesse del figlio è preminente rispetto a quello dei genitori: egli deve ricevere da ciascuno le cure necessarie alla sua crescita ed, inoltre, può conservare i rapporti con i nonni, sia paterni sia materni.

È proprio in base al principio di bigenitorialità che il giudice della separazione o del divorzio adotta i provvedimenti relativi alla prole «con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa» e, ove possibile, dispone l’affidamento condiviso dei figli ad entrambi i genitori. L’affidamento esclusivo ad un solo genitore diventa, così, un criterio residuale, applicabile soltanto quando vi sono concrete ragioni che precludono l’affidamento congiunto. I casi più frequenti riguardano l’incapacità del padre o della madre di svolgere il proprio compito genitoriale, e le situazioni di elevata conflittualità tra gli ex coniugi, quando rischiano di compromettere l’equilibrio e il sereno sviluppo psico-fisico dei figli.

L’affidamento condiviso è la regola da applicare anche quando un genitore è già residente all’estero, se non vi sono pericoli per il benessere del minore come ha precisato in varie occasioni la giurisprudenza [1].

Cosa fare se il figlio viene portato all’estero senza il consenso di un genitore?

L’art. 337 sexies del Codice civile impone al genitore, in presenza di figli minori, l’obbligo di comunicare all’altro, entro 30 giorni, ogni cambiamento di residenza o di domicilio, sia in Italia sia, a maggior ragione, all’estero. Il mancato rispetto di questa prescrizione «obbliga al risarcimento del danno eventualmente verificatosi a carico del coniuge o dei figli per la difficoltà di reperire il soggetto».

Il genitore privato della possibilità di vedere e incontrare i figli nei periodi stabiliti nei provvedimenti di separazione o di divorzio può ricorrere al giudice lamentando questo grave inadempimento dell’ex coniuge e chiedere l’affidamento esclusivo dei figli o comunque la loro collocazione presso di sé, a norma dell’art. 337 quater del Codice civile e nella forma urgente stabilita dal Codice di procedura [2], che prevede anche la possibilità per il tribunale di disporre:

  • l’ordine di riavvicinamento, per ristabilire il diritto del genitore alle visite e incontri con i figli;
  • l’ammonimento del genitore inadempiente;
  • il risarcimento del danno e il pagamento di una sanzione amministrativa da 75 a 5mila euro;
  • nei casi più gravi, la perdita della responsabilità genitoriale.

Quando portare i figli all’estero è reato

Oltre all’illecito civile, quando un figlio minore viene portato in un altro Stato da un genitore senza l’autorizzazione dell’altro, in modo da precludergli l’esercizio della responsabilità genitoriale, il fatto configura un’ipotesi qualificata e aggravata di sottrazione di minori. Si tratta, precisamente, del reato di sottrazione e trattenimento di minori all’estero, punito con la pena della reclusione da uno a quattro anni (da sei mesi a tre anni se il minore ha compiuto 14 anni di età). La condanna può comportare la sospensione dell’esercizio della responsabilità genitoriale (dopo un intervento della Corte Costituzionale la decadenza non è più automatica) [3].

La Corte di Cassazione ritiene sussistente questo reato proprio nel caso di un genitore che porta con sé il figlio all’estero, così impedendo all’altro genitore rimasto in Italia di vederlo e di incontrarlo con regolarità [4]. Ora una nuova ordinanza della Suprema Corte [5] ha precisato che la madre straniera, anche se collocataria e quindi convivente con il minore, non può portarsi il figlio nel suo Stato di origine senza il consenso dell’altro genitore. Si trattava di una donna di nazionalità rumena che, finita la relazione coniugale, aveva deciso di rientrare in patria; ma questo avrebbe compromesso il diritto del minore a conservare la bigenitorialità, precludendogli di mantenere salde relazioni e incontri con il padre, rimasto in Italia. Inoltre, il Collegio ha ritenuto che l’improvviso sradicamento del ragazzo dall’ambiente di vita in cui stava crescendo avrebbe una «negativa incidenza sullo sviluppo psico-fisico del minore».

Trasferimento ex coniuge all’estero con i figli: approfondimenti

Il trasferimento non autorizzato dell’ex coniuge che si reca all’estero con i figli consente all’altro genitore di attivare gli organi internazionali per il rintraccio del minore. Se il Paese in cui è stato portato il bambino aderisce alla Convenzione internazionale dell’Aja [6] è possibile proporre domanda per il rimpatrio in Italia. L’istanza va proposta entro un anno dal trasferimento e può essere respinta solo se il ritorno del minore gli arrecherebbe un grave pregiudizio.

Si attiverà così una complessa procedura giudiziaria, in cui verrà coinvolto lo Stato di destinazione e nella quale è opportuno farsi assistere da un avvocato specializzato di diritto di famiglia internazionale. Per approfondire leggi i seguenti articoli:


note

[1] Cass. sent. n. 6535 del 06.03.2019.

[2] Art. 709 ter Cod. proc. civ. e art. 710 Cod. proc. civ.

[3] Art. 574 bis Cod. pen.

[4] Cass. sent. n. 17679 del 28.04.2016.

[5] Cass. ord. n. 33608 del 11.11.2021.

[6] Artt. 8 e 21 Conv. Aja del 25.10.1980 sugli effetti civili della sottrazione internazionale dei minori.


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