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Bail-in, banche, titoli, obbligazioni, azioni: chiarimenti

17 Giugno 2015 | Autore:
Bail-in, banche, titoli, obbligazioni, azioni: chiarimenti

Investitori, correntisti e obbligazionisti danneggiati dalla nuova procedura di bail-in.

Alla luce della nuova legge sul bail in già approvata in Senato e operativa dal 1° gennaio 2016 ecco alcuni chiarimenti, sulla scorta delle domande dei nostri lettori.

A fronte di applicazione del bail in, qual è la scaletta di investitori che si ritroverebbero a pagare per primi e per ultimi? (es: azionisti, obbligazionisti subordinati, obbligazionisti ordinari garantiti e non ecc.?)

 

La norma cui il lettore si riferisce, il cosiddetto bail-in, rappresenta una criticità assoluta per i risparmiatori e gli investitori che utilizzano il sistema bancario italiano ed europeo per gestire i propri averi. La normativa è estremamente complessa anche se è già nota da circa due anni ed anche se la Direttiva 2014/59/UE è stata approvata sin dal 15 maggio 2014.

In Italia ne ha parlato pochi giorni fa, per la prima volta con risalto pubblico, il Governatore della Banca d’Italia, Visco, che ha giustamente evidenziato le rilevanti novità che la norma, ad oggi approvata dal Senato ma ancora in corso di approvazione alla Camera, introdurrà nei rapporti fra creditori e azionisti, da una parte, e gli istituti di credito, dall’altra.

Visco ha esortato le Banche a portare a conoscenza dei propri clienti, al più presto, la modifica fondamentale delle regole in materia di risanamento e risoluzione delle crisi delle entità bancari e finanziarie che dovessero trovarsi in situazioni di dissesto.

La Direttiva citata contiene ben 133 premesse, 108 definizioni preliminari e 132 articoli, oltre ad un allegato diviso in tre sezioni, A, B e C.

Allo strumento del bail-in, che è uno dei quattro strumenti previsti per il risanamento e la risoluzione della crisi delle entità indicate all’art. 1 della Direttiva, sono dedicati gli artt. dal 43 al 55 del provvedimento.

La Direttiva, entrata in vigore il 1.1.2015 per tutte le altre norme previste, già aveva derogato sul bail-in prevedendo l’entrata in vigore della sezione V – dedicata a questa fattispecie – solo a partire dal 1.1.2016.

In generale la Direttiva, che in Italia verrà introdotta attraverso due provvedimenti, lo schema unico di garanzia dei depositi (DGSD) ed il meccanismo di risoluzione delle crisi bancarie (BRRD), prevede la creazione di una autorità di risoluzione della crisi che possa gestire tutta la procedura dell’eventuale default attraverso gli strumenti che la Direttiva mette a disposizione.

Gli strumenti a disposizione dell’autorità sono quattro e sono elencati nell’art. 37 co. 3 della Direttiva:

“a) strumento per la vendita dell’attività d’impresa;

b) strumento dell’ente-ponte;

c) strumento della separazione delle attività;

d) strumento del bail-in.”

L’autorità di risoluzione della crisi può utilizzare uno degli strumenti suddetti a propria discrezione (tranne che per la separazione delle attività che può essere utilizzato solo in combinazione con uno degli altri tre strumenti).

Tuttavia l’autorità non può svalutare o convertire le passività elencate all’art. 44 co.2 lett. da a) a g), fra cui i depositi protetti (nei limiti di cui si parlerà infra), le passività garantite, incluse le obbligazioni garantite, qualsiasi passività derivante dal fatto che l’ente o l’entità in dissesto detiene attività o liquidità dei clienti, qualsiasi passività sorta in virtù di un rapporto fiduciario tra l’ente o l’entità (in quanto fiduciario) e un’altra persona (in quanto beneficiario), a condizione che il beneficiario o i clienti siano protetti dal diritto fallimentare in vigore, altre categorie di passività con scadenza inferiore ai sette giorni, altre categorie di soggetti.

Inoltre l’autorità potrà applicare lo strumento del bail-in solo nel rispetto dei principi generali stabiliti dall’art. 34 della Direttiva.

Premesso quanto sopra, si ritiene che la risposta al suo primo quesito possa essere contenuta nell’art. 34 della Direttiva, dove si precisa che le perdite dell’entità in dissesto, siano regolate dai seguenti principi:

“a) gli azionisti dell’ente soggetto a risoluzione sopportano per primi le perdite;

b) i creditori dell’ente soggetto a risoluzione sostengono le perdite dopo gli azionisti, secondo l’ordine di priorità delle loro pretese con procedura ordinaria di insolvenza, salvo espresse disposizioni contrarie a norma della presente direttiva;

c) omissis;

d) omissis;

e) omissis;

f) salvo disposizione contraria nella presente direttiva, i creditori di una stessa classe ricevono pari trattamento;

g) nessun creditore sostiene perdite più ingenti di quelle che avrebbe sostenuto se l’ente o l’entità di cui all’articolo 1, paragrafo 1, lettera b), c) o d), fosse stato liquidato con procedura ordinaria di insolvenza conformemente alle salvaguardie di cui agli articoli da 73 a 75;

h) i depositi protetti sono interamente salvaguardati; e

i) l’azione di risoluzione è adottata conformemente alle salvaguardie di cui alla presente

direttiva.”

Secondo la Direttiva 2014/59/UE dunque le categorie assoggettate, in caso di bail-in, al risanamento delle perdite dell’entità, sono essenzialmente due: gli azionisti ed i creditori dell’ente.

Poiché tuttavia la definizione di creditori dell’ente è assai ampia, nel giugno 2013, durante la riunione dell’Ecofin si è stabilita una scala gerarchica dei soggetti da coinvolgere a coprire le perdite in caso di bail-in di una entità bancaria o finanziaria.

La scaletta di detti soggetti, che dovrebbero sopportare le perdite, fino all’8%, delle passività risultanti dal bilancio dell’entità, come definita dalla riunione dell’Ecofin (Organismo che riunisce i Ministri delle finanza dei Paesi membri) del giugno 2013, è la seguente:

1. gli azionisti

2. gli obbligazionisti che abbiano sottoscritto obbligazioni senza garanzia o con garanzia limitata, cosiddetti “junior”;

3. gli obbligazionisti che abbiano sottoscritto obbligazioni ordinarie, cosiddetti “senior”;

4. i correntisti per depositi di conto corrente con saldo superiore a 100.000 euro e solo per l’eccedenza.

A questi si aggiungono alcune categorie indicate nell’art. 44 co. 2 della Direttiva, come meglio sopra specificato, fra le quali, anche i dipendenti delle entità, sebbene solo per eventuali trattamenti economici ricevuti dall’ente bancario o finanziario al di là di quelli previsti dai contratti collettivi vigenti, i fornitori e gli enti fiscali e previdenziali, solo per i crediti non privilegiati.

2) Chi ha un dossier titoli presso la propria banca con il “prestito titoli” attivo, rischia di vedersi venduti dalla banca i propri titoli senza il proprio consenso in caso di bail in?

La risposta al secondo quesito, alla luce di quanto sopra esposto, sembra negativa, infatti, né nell’elenco dell’Ecofin, né nella norma si trova traccia di questa fattispecie in senso positivo.

Anzi nell’elenco delle passività che non possono essere soggette a svalutazione o conversione da parte dell’autorità di risoluzione della crisi compare esplicitamente “qualsiasi passività derivante dal fatto che l’ente o l’entità (in dissesto – ndr) detiene attività o liquidità dei clienti, incluse attività o liquidità dei clienti…omissis…a condizione che tali clienti siano protetti dal diritto fallimentare vigente.”

In effetti, ad oggi, l’inserimento dei creditori che hanno effettuato un prestito titoli all’entità in dissesto, fra quelli assoggettabili al bail-in, non è previsto in alcun modo, come confermato dagli uffici legali di alcuni istituti di credito consultati nei giorni scorsi.

In ogni caso si deve far notare, ad onor del vero, che la procedura del prestito titoli, in genere effettuato da un fondo ad una entità bancaria o finanziaria, è già di per sé una operazione rischiosa, considerato che, in caso di fallimento del soggetto ricevente il prestito, il soggetto prestante (il fondo) non riotterrebbe i titoli e dovrebbe rilevare una perdita comunque, al di là della procedura di bail-in, in quanto la copertura a garanzia di detto rischio, che deve essere rilasciata dall’ente prestatario, è limitata, per obbligo, al solo 20% dell’ammontare oggetto del prestito.

3) Se si ha un fido sullo scoperto di conto, ad esempio di 101 mila €, rischia di aver prelevato denaro in caso di bail in sul fido non utilizzato?

La risposta al terzo quesito, sebbene si torni a ripetere che le certezze nei meccanismi applicativi della norma sono ancora molto poche, sembrerebbe assolutamente negativa.

Infatti il soggetto che abbia ottenuto il fido bancario, anche se non lo utilizzi o lo utilizzi solo in parte, non potrebbe certo essere classificato come creditore dell’entità. O per lo meno potrebbe essere considerato creditore per la parte di fido rimasta inutilizzata, ma diventerebbe contemporaneamente creditore e debitore per la stessa somma, di fatto annullando il proprio credito con un debito di pari importo; inoltre non sembra che lo strumento del bail-in possa coinvolgere un soggetto che è creditore affidato dalla banca per le somme non utilizzate, in quanto sarebbe ben più facile ridurre il fido concesso per limitare le passività, piuttosto che erogare importi che poi potrebbero essere recuperati solo con enormi difficoltà.

In ogni caso nella gerarchia dei soggetti assoggettabili alla procedura del bail-in, come stabilita da Ecofin, non compaiono i soggetti affidati o che sono debitori nei confronti dell’entità in crisi.

4) Quanto sopra vale anche se l’intestatario è un’azienda?

Il quesito numero quattro si riferisce, presumibilmente, al quesito numero tre precedente, ovvero se la risposta di cui in precedenza valga solo per le persone fisiche affidate, o anche per le imprese.

La risposta è che anche le imprese, che risultino affidatarie e che utilizzino gli affidamenti concessi, anche solo in parte, come molto spesso capita nella pratica bancaria quotidiana, non potrebbero essere considerate come creditori, nel significato che almeno pare essere contenuto nella Direttiva in commento, infatti il contratto di fido bancario, che può essere fruito attraverso molti strumenti (anticipo salvo buon fine, scoperto di conto corrente, anticipo riba, rid e riba al dopo incasso, finanziamenti, mutui, ecc.) prevede sempre l’entità come creditore ed il cliente

(persona fisica o impresa) come debitore.

5) Se si hanno i cosiddetti “conti deposito” superiori a 100 mila euro per istituto bancario, essi rientrerebbero nel bail in?

Il quesito numero cinque ha come oggetto i conti deposito e se essi possano essere compresi fra quelli assoggettabili alla copertura perdite in caso di applicazione del meccanismo del bail-in.

I conti deposito, sebbene non risultino esplicitamente citati nella scaletta gerarchica dell’Ecofin, sicuramente sono detenuti da creditori dell’entità, la quale, tuttavia, nella dinamica del contratto di deposito, acquisisce la proprietà delle somme depositate dal cliente e le gestisce garantendo una remunerazione prefissata.

In ogni caso il D.Lgs. 24.03.2011 n. 4 di attuazione della Direttiva 2009/14/CE prevede che la garanzia di cui al Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi (FITD) citato sopra venga estesa, oltre che ai conti correnti, ai depositi (anche vincolati), agli assegni circolari ed ai certificati di deposito nominativi, pertanto anche per i conti deposito vale la garanzia fino a 100.000 euro per depositante.

A questo proposito si deve specificare che la garanzia rilasciata dal FITD non è per singolo conto posseduto, ma è stabilita per depositante e per banca. Ciò significa che se esiste un conto cointestato, ciascun depositante è garantito fino a 100.000 euro, per ogni banca nella quale è aperto un conto cointestato.

Ma se un depositante avesse tre conti correnti presso la stessa banca, due intestati personalmente (per ipotesi 20.000 il primo e 110.000 il secondo) ed uno cointestato

con un altro soggetto, di euro 100.000, il cointestatario sarebbe garantito per 50.000 (inferiore a 100.000), mentre il depositante principale, esposto per 20.000 + 110.000 + 50.000 (metà del conto cointestato), per un totale di 180.000 euro, sarebbe garantito solo per 100.000 euro, perdendo i restanti 80.000 euro.

Posto quanto sopra, nella scaletta dell’Ecofin i creditori titolari di conti deposito non vengono citati, probabilmente per la particolare natura del contratto con il quale l’entità gestisce i fondi in autonomia relativa, divenendone proprietaria a tutti gli effetti, ed avendo offerto garanzia al depositante in tal senso, pertanto si riterrebbe che i conti deposito potrebbero essere esclusi dalla normativa a ragione della garanzia che li dovrebbe assistere.

Tuttavia, al momento, non vi sono sufficienti elementi giuridici o documenti di prassi che possano far escludere od includere detta fattispecie dalle o nelle categorie di creditori assoggettabili alla copertura delle perdite in caso di bail-in dell’entità in dissesto, per cui occorrerà attendere chiarimenti o l’entrata in vigore delle norme domestiche.

Si può solo aggiungere che si è effettuata una consultazione presso gli uffici legali di alcune entità italiane del settore.

Le linee essenziali delle risposte ricevute sono:

– ad oggi non vi sono strumenti giuridici sufficienti, a parte quelli contenuti nella Direttiva e nelle decisioni Ecofin, per fornire risposte specifiche in relazione a chi saranno, definitivamente, i soggetti destinatari della assoggettabilità alla procedura del bail-in, in quanto la norma è ancora giacente per l’approvazione alla Camera;

– le possibilità che si verifichi, almeno nel nostro sistema bancario, un evento tale per il quale, dopo aver ottemperato a tutte le condizioni preliminari previste per risolvere la crisi dell’entità, sia da parte degli organismi di sorveglianza (BCE, Banca d’Italia, Autorità di risoluzione della crisi, FITD e

Fondo di garanzia delle BCC), sia da parte dell’entità stessa e/o di eventuali entità appartenenti allo stesso gruppo, appare al momento, remota;

– nei corsi di aggiornamento finora organizzati all’interno delle strutture amministrative delle entità consultate, la fattispecie del bail-in non è ancora stata affrontata in dettaglio, sebbene parrebbe previsto un aggiornamento importante a tal riguardo nel prossimo mese di settembre;

– alcune entità fra quelle consultate avevano già assunto una struttura tale per la quale i creditori fossero garantiti sui propri depositi, onde evitare di ricadere nella categoria dei creditori privi di significativa garanzia;

– le attese disposizioni in materia di garanzia dei depositi riguarderanno la maggior parte delle Banche e delle BCC.

Pertanto, in conclusione, si può dire che le uniche certezze siano quelle:

– del peggioramento della situazione degli azionisti e dei creditori, soprattutto delle entità di minori dimensioni o meno capitalizzate o meno trasparenti;

– della necessità, d’ora in avanti, di indagare sulla solvibilità dell’entità cui si decide di affidare il proprio risparmio od il proprio investimento;

– della necessità di attendere le definitive norme applicabili, dopo l’approvazione degli schemi di decreto pendenti alla Camera;

– della necessità di attendere le istruzioni operative che le singole entità riceveranno sia dagli

organismi nazionali di vigilanza, sia dai propri uffici legali interni.

Gli unici elementi favorevoli, invece:

– decorrenza dell’applicabilità delle nuove norme in materia di bail-in ai contratti stipulati dopo l’entrata in vigore della norma, che risponderebbe a criteri di equità doverosa, con esclusione delle situazioni esistenti;

– la necessità, stabilita per legge dalla Direttiva, che, in ogni caso, qualora la norma venisse applicata anche ai rapporti in essere al momento dell’entrata in vigore e, comunque, per tutti i nuovi rapporti instaurati, le entità saranno obbligate a precisare che a quel contratto specifico si può applicare la normativa del bail-in con conseguente possibilità di riportare perdite dei propri risparmi e dei propri investimenti;

– la consapevolezza dell’inserimento della propria fattispecie fra quelle assoggettabili al bail-in, data la necessità di sottoscrivere un contratto che lo stabilisce in modo trasparente essendo obbligo dell’entità avvisare i propri clienti;

– la costituzione di fondi di garanzia (FITD e Fondo garanzia BCC);

– la serie di adempimenti e di controlli preliminari necessari da parte di Autorità, organismi di controllo ed entità, per escludere qualsiasi altra soluzione rispetto a quella del bail-in, soppesando gli interventi mirati che fossero possibili fra gli estremi degli “aiuti di Stato”, incompatibili col diritto dell’UE ed il bail-in, considerato soluzione finale in caso di “extrema ratio”.


note

Autore immagine: 123rf com


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