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Licenziamento per abuso dei permessi legge 104

1 Dicembre 2021
Licenziamento per abuso dei permessi legge 104

Cosa può fare il dipendente durante le giornate di permesso per assistere un familiare disabile ai sensi della legge 104/1992. 

Il licenziamento per abuso dei permessi della legge 104 è, tra tutti quelli di natura disciplinare, uno dei più frequenti. Questo perché, da un lato, non poche volte i dipendenti approfittano delle tre giornate di riposo retribuito per scopi diversi da quello previsto dalla normativa (ossia l’assistenza al familiare disabile); dall’altro lato perché la stessa legge non è chiara e non spiega fino a che punto debba protrarsi la presenza del caregiver a casa dell’assistito. 

Numerose sono le sentenze che hanno provato a individuare i confini di tale disciplina, con tutte le difficoltà derivanti dal fatto che ogni vicenda è a sé stante ed ha le sue caratteristiche particolari. Insomma, non si può fare a meno che decidere caso per caso. 

Ciò nonostante il filone giurisprudenziale è tanto copioso da aver portato la Cassazione a dettare delle linee guida generali a cui attenersi se non si vuole rischiare licenziamento per abuso dei permessi 104. 

Ma procediamo con ordine e vediamo quali sono le indicazioni dei giudici. 

Permessi 104 e assistenza al familiare disabile: cosa si può fare?

L’assenza dal lavoro per usufruire di permesso ai sensi della legge n. 104 del 1992 deve trovare ragione e giustificazione nell’assistenza al disabile; pertanto il comportamento del dipendente che si avvale di tale beneficio per attendere ad esigenze diverse integra l’abuso del diritto e viola i principi di correttezza e buona fede, sia nei confronti del datore di lavoro che dell’Inps. Il primo potrà quindi procedere al licenziamento per giusta causa, con effetto immediato; il secondo invece potrà denunciare il dipendente per il reato di truffa ai danni dello Stato. Difatti il pagamento della retribuzione durante i giorni di permesso è soltanto anticipato dal datore di lavoro che però lo recupera dai contributi che deve versare all’Inps. Dunque è l’ente di previdenza ad essere truffato. 

La Cassazione [1] ha così confermato il licenziamento del lavoratore che durante i permessi ex legge 104 aveva svolto attività incompatibili con l’assistenza alla madre, essendosi recato prima presso il mercato, poi al supermercato e infine al mare con la famiglia, piuttosto che presso l’abitazione della madre.

L’assistenza che legittima il giorno di permesso previsto dall’articolo 33 della legge 104/1992 a favore del lavoratore, pur non potendo intendersi esclusiva al punto da impedire a chi la offre di dedicare spazi adeguati alle personali esigenze di vita, deve comunque garantire al familiare disabile un intervento assistenziale di carattere permanente, continuativo e globale. Soltanto ove venga a mancare del tutto il collegamento tra assenza dal lavoro e assistenza al disabile, si è in presenza di un abuso dei permessi 104 ossia di una grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede che genera la responsabilità del dipendente [2].

È peraltro illegittimo il licenziamento disciplinare intimato per l’uso improprio e abusivo dei permessi di cui alla legge 104/1992 nel caso in cui il dipendente abbia provveduto al disbrigo di attività all’esterno o in casa propria, ma finalizzate all’aiuto del disabile. Infatti, il concetto di assistenza rilevante ai fini della fruizione dei permessi supera la semplice e materiale attività consistente nell’accudire il soggetto disabile, dovendo quel concetto ricomprendere ogni attività che l’assistito non può compiere autonomamente, in quanto funzionale all’interesse del medesimo. Questo significa che non si può licenziare il dipendente che, durante i giorni di permesso, va a fare la spesa per conto del disabile, gli acquista le medicine o svolge altre attività nell’interesse di quest’ultimo [3].

Permessi 104: si può stare a casa propria?

Che dire dei dipendenti che, con la scusa dei permessi 104, restano a casa propria per riposarsi sostenendo però di restare a disponibilità del familiare disabile? La Cassazione ha convalidato anche in questi casi il licenziamento. La fruizione del permesso da parte del dipendente deve essere rivolta all’assistenza in favore del disabile per il quale il beneficio è riconosciuto, in quanto la tutela offerta dalla norma non ha funzione meramente compensativa o di ristoro delle energie impiegate dal dipendente per un’assistenza comunque prestata.  

Di conseguenza l’utilizzo dei permessi per scopi estranei a quelli per i quali sono stati concessi costituisce comportamento oggettivamente grave, tale da determinare nel datore di lavoro la perdita della fiducia nei successivi adempimenti, ed idoneo a giustificare il recesso per giusta causa; il che vale, peraltro, per le ipotesi di abbandono comunque ingiustificato del posto di lavoro.

Ha detto il tribunale di Bari [4]: è legittimo il licenziamento irrogato a tutti coloro che usufruiscono dei permessi retribuiti per assistere solo in via parziale il parente disabile, indipendentemente dalla percentuale di assistenza prestata, poiché verrebbe meno una risorsa all’interno del normale ciclo produttivo, che rende necessaria una differente organizzazione del lavoro all’interno dell’azienda.

Abuso permessi 104: c’è sempre licenziamento?

L’abuso dei permessi 104 non comporta sempre il licenziamento. Spetta al giudice verificare la congruità della sanzione applicata dal datore di lavoro, tenendo conto di ogni aspetto concreto del fatto, alla luce di una valutazione della sua gravità rispetto ad un’utile prosecuzione del rapporto di lavoro. Va dato rilievo all’intenzione del lavoratore di frodare l’azienda, all’importanza delle mansioni, ad eventuali precedenti disciplinari del dipendente, alla durata del rapporto di lavoro ed alla natura e tipologia del rapporto medesimo.

Con riguardo alla proporzionalità tra il fatto contestato al lavoratore e il provvedimento espulsivo, la Suprema Corte richiama ancora una volta il proprio consolidato orientamento secondo cui, a tal fine, rileva ogni condotta che, per la sua gravità, possa scuotere la fiducia del datore di lavoro e far ritenere che la prosecuzione del rapporto di lavoro sia pregiudizievole agli scopi aziendali, essendo invece determinante la potenziale influenza del comportamento del lavoratore, suscettibile – per le concrete modalità e il contesto di riferimento – di porre in dubbio la futura correttezza dell’adempimento, denotando scarsa inclinazione all’attuazione degli obblighi in conformità a diligenza, buona fede e correttezza. 

Interessante la precisazione del tribunale di Bologna [5]: in tema di fruizione dei permessi previsti dall’art. 33, comma 3, legge 104/1992, la concessione dei permessi comporta un disagio per il datore di lavoro, giustificabile solo a fronte di un’effettiva attività di assistenza. Pertanto, l’uso improprio del permesso, anche soltanto per poche ore, costituisce un abuso del diritto, in forza del disvalore sociale alla stessa attribuibile, tale da determinare nel datore di lavoro la perdita della fiducia nei confronti del lavoratore e legittimare la sanzione del licenziamento per giusta causa.

Permessi 104 e ferie

La Cassazione ha precisato che i permessi Leggge 104/1992 concorrono alla determinazione dei giorni di ferie maturati dal lavoratore che ne ha beneficiato, in quanto il diritto alle ferie, assicurato dall’art. 36 Cost., garantisce il ristoro delle energie a fronte della prestazione lavorativa svolta e ciò si rende necessario anche in caso di assistenza ad un invalido, che comporta un aggravio in termini di dispendio di energie fisiche e psichiche.

Il datore di lavoro non può negare la fruizione dei permessi legge 104/1992 durante il periodo di ferie già programmate, fermo restando che l’assistenza sia indifferibile salvo non sia stata programmata/concordata la programmazione con il datore di lavoro.


note

[1] Cass. sent. n.17102/2021.

[2] Cass. Sez. Lav., 20 ottobre 2021, n. 29198.

[3] Cass. Sez. Lav., 18 ottobre 2021, n. 28606.

[4] Trib. Bari, sent. 30.04.2019.

[5] Trib. Bologna, sent. n. 765/2017.


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