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Un sito internet può vendere Bitcoin e altre crypto valute?

1 Dicembre 2021
Un sito internet può vendere Bitcoin e altre crypto valute?

Le criptovalute sono equiparabili ad investimenti finanziari e quindi non possono essere venduti senza il rispetto della relativa normativa riservata agli intermediari autorizzati. 

Un sito internet può vendere Bitcoin e altre criptovalute? La domanda è stata posta di recente alla Cassazione che, con una interessante sentenza che farà certamente discutere [1], ha espresso parere negativo. Con conseguente possibilità di subire il sequestro del sito che svolge tale attività in assenza delle dovute autorizzazioni. La ragione è presto spiegata.

Secondo la Suprema Corte, la vendita online di bitcoin, tutte le volte in cui viene reclamizzata come proposta di investimento (e magari equiparando tale moneta all’«oro digitale»), equivale a proporre un investimento finanziario. Il che significa che il venditore deve rispettare tutte le condizioni e i requisiti imposti dal Testo unico della finanza (il cosiddetto Tuf), comprese le norme sull’antiriciclaggio. Il mancato rispetto di tale normativa fa scattare il reato di abusivismo finanziario, illecito che punisce chiunque offre fuori sede o promuove prodotti o strumenti finanziari o servizi di investimento. 

La pronuncia, che potrebbe apparire a prima vista estremamente rigida, formalista e liberticida (specie in relazione all’attuale mercato che vede nella “moneta digitale” una forma ormai sempre più diffusa di scambio per acquisto di beni e servizi), è conseguenza dell’attuale assetto normativo che equipara le criptovalute a veri e propri investimenti, con conseguente abusivismo finanziario per tutte le piattaforme che operano la vendita online.  

La Direttiva Ue 2018/43 definisce le criptovalute come «una rappresentazione di valore digitale non emessa né garantita da una banca centrale o da ente pubblico (… che) non possiede lo status giuridico di valuta o moneta» ma è accettata da persone fisiche e giuridiche come mezzo di scambio ed è trasferibile, memorizzata e scambiata elettronicamente. Tuttavia «potrebbe essere usata anche per altri scopi, come mezzo di scambio, di investimento, come prodotti di riserva o essere utilizzata in casinò online».

Il legislatore italiano peraltro ha poi aggiunto in modo esplicito la finalità di investimento. 

Ebbene, tutte le volte in cui la proposta di vendita di bitcoin o di altre crypto viene rappresentata come forma di investimento, allora bisogna rispettare la normativa in materia di prodotti finanziari. Se ciò non avviene, si è esenti da tale obbligo.

La Cassazione, come aveva già fatto in passato [2], ha quindi stabilito che se la vendita di bitcoin è reclamizzata come investimento, soggiace alle regole del Tuf (articolo 91 e seguenti) per la tutela degli investitori, violando i quali si commette il reato di abusivismo finanziario.

Nel caso di specie è stato confermato il sequestro del sito www.contantibitcoin.it in quanto “strumento di offerta alla clientela”. 

Il ricorrente si era difeso sostenendo che «la mera associazione del Bitcoin all’oro digitale non poteva considerarsi elemento sufficiente a ritenere applicabile il concetto normativo di investimento di natura finanziaria». Per la II Sezione penale però il Bitcoin può sempre ritenersi un prodotto finanziario «qualora acquistato con finalità d’investimento».

La pronuncia in commento si adegua a un orientamento ormai stabile secondo cui la vendita di criptovalute è assoggettata alla disciplina del Tuf ma solo quando viene pubblicizzata come investimento finanziario.

La valuta virtuale, argomenta la decisione, «quando assume la funzione, e cioè la causa concreta, di strumento d’investimento e, quindi, di prodotto finanziario, va disciplinato con le norme in tema di intermediazione finanziaria (art. 94 ss. T.U.F.), le quali garantiscono attraverso una disciplina unitaria di diritto speciale la tutela dell’investimento». 


note

[1] Cass. sent. n. 44337/2021.

[2] Cass. sent. n. 26087/2020.

Cass. pen., sez. II, ud. 10 novembre 2021 (dep. 30 novembre 2021), n. 44337

Presidente Gallo – Relatore Coscioni

Ritenuto in fatto

1. Con ordinanza del 4 giugno 2021 il Tribunale di Parma, in funzione di giudice del riesame, rigettava la richiesta di riesame proposta nell’interesse di S.M. (indagato per i reati di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 166 e art. 648 bis c.p.) e, per l’effetto, confermava il decreto di convalida del sequestro probatorio emesso dal Pubblico Ministero presso il Tribunale di Parma emesso l’8 maggio 2021, relativo al sito (OMISSIS) poiché lo stesso era da considerare corpo del reato e cosa pertinente al reato in quanto “strumento attraverso il quale vi sono la pubblicizzazione dell’attività illecita e l’offerta alla clientela, strumenti propedeutici alla messa in circolazione della moneta elettronica”.

1.1 Avverso l’ordinanza del Tribunale ricorrono per Cassazione i difensori di Stanzani, eccependo la violazione di legge in relazione agli art. 91 T.U.F., D.Lgs. n. 58 del 1998 art. 166 e art. 355 c.p.p., (anche in relazione all’art. 125 c.p.p.): la difesa aveva infatti contestato l’assenza del fumus del reato di abusivismo finanziario richiamandosi ai principi giurisprudenziali elaborati in materia e secondo i quali la vendita delle criptovalute è assoggettata alla disciplina contenuta nel T.U.F. solo quando la stessa viene pubblicizzata come investimento finanziario; sul punto, la mera associazione del bitcoin all’oro digitale non poteva, come ritenuto dal Tribunale, considerarsi elemento sufficiente a ritenere applicabile il concetto normativo di investimento di natura finanziaria, viste le precisazioni effettuate dalla Consob, e che secondo la normativa di settore i bitcoin non erano unici strumenti per investire in oro finanziario: le criptovalute non sono strumenti finanziati, pertanto non assoggettabili al T.U.F. salvo nelle residuali ipotesi in cui la loro vendita è direttamente influenzata dalle specifiche modalità di sponsorizzazione del prodotto da parte del venditore.

1.2 Il difensore rileva che nell’atto di gravame era stata contestata anche la sussistenza del reato di riciclaggio: sul punto, il Tribunale del Riesame aveva ritenuto riscontrabile il dolo eventuale del reato, in considerazione del fatto che le risultanze investigative avevano evidenziato che alcuni investitori avessero utilizzato per le operazioni di acquisto delle criptovalute documenti di identificazione di soggetti deceduti e che molti acquirenti risultavano privi di redditi propri e segnati da molteplici precedenti di polizia; il Tribunale non aveva però considerato che la normativa imposta dal D.Lgs. n.231 del 2007, artt. 17 e 18, non avrebbe comunque permesso a Stanzani di rilevante i precedenti penali e di polizia dei clienti, oltre che la loro effettiva capacità economica, per cui non poteva assolutamente configurarsi il dolo eventuale del reato di riciclaggio.

1.3 Il difensore osserva che con l’atto di gravame si era sottolineato che la Polizia Giudiziaria avesse ricondotto sotto il vincolo di cui all’art. 252 c.p.p., beni di proprietà dell’indagato sprovvisti del requisito di pertinenzialità e cose che non erano affatto contemplate nel decreto autorizzatorio del 30.04.2021 emesso dalla Procura della Repubblica; si era lamentata anche l’illegittima esecuzione della perquisizione informatica, in quanto la Pubblica accusa aveva onerato la Polizia Giudiziaria di provvedere all’estrazione della copia forense dei soli documenti e dei dati contenuti nei dispositivi elettronici appartenenti all’indagato e pertinenti ai fini del reato, mentre in sede di esecuzione la Polizia giudiziaria aveva effettuato una copia integrale dei supporti informatici, provvedendo ad estrarre files e foto di natura privata e personale, materiale nemmeno lontanamente riconducibile, in termini di pertinenza, alle ipotesi di reato contestate al ricorrente; sul punto, prosegue il difensore, il Tribunale aveva risposto che la difesa avrebbe dovuto impugnare il decreto di perquisizione e sequestro, senza considerare che il potere dispositivo e di controllo della Polizia Giudiziaria compete al Pubblico Ministero e che a quest’ultimo spetta anche il compito di vigilare sull’applicazione delle norme, per cui il Pubblico Ministero avrebbe dovuto astenersi dal convalidare il sequestro.

Considerato in diritto

1.Il ricorso è inammissibile.

1.1 Appare opportuno chiarire qualche concetto sulla moneta virtuale che, nella direttiva 2018/843/UE del 30 maggio 2018 (in modifica della c.d. IV direttiva antiriciclaggio), viene definita come “una rappresentazione di valore digitale che non è emessa o garantita da una banca centrale o da un ente pubblico, non è necessariamente legata a una valuta legalmente istituita, non possiede lo status giuridico di valuta o moneta, ma è accettata da persone fisiche e giuridiche come mezzo di scambio e può essere trasferita, memorizzata e scambiata elettronicamente”; la ratio della norma vuole evidentemente disciplinare i rapporti tra moneta virtuale e moneta corrente, senza però correttamente definire il fenomeno (disciplinando “in negativo” le caratteristiche della moneta virtuale); il considerando n. 10 della Dir. antiriciclaggio dimostra l’assunto in quanto afferma che “sebbene le valute virtuali possano essere spesso utilizzate come mezzo di pagamento, potrebbero essere usate anche per altri scopi e avere impiego più ampio, ad esempio come mezzo di scambio, di investimento, come prodotti di riserva di valore o essere utilizzate in casinò online. L’obiettivo della presente direttiva è coprire tutti i possibili usi delle valute virtuali”.

La definizione che ne dà il legislatore italiano si rinviene nel D.Lgs. n. 231 del 2007 , art. 1, dal D.Lgs. n. 4 ottobre 2019, n. 125 dove la moneta virtuale viene definita (lett. qq) “la rappresentazione digitale di valore, non emessa nè garantita da una banca centrale o da un’autorità pubblica, non necessariamente collegata a una valuta avente corso legale, utilizzata come mezzo di scambio per l’acquisto di beni e servizi o per finalità di investimento e trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente”; si nota subito che tale definizione aggiunge, rispetto a quella del legislatore comunitario, espressamente la finalità di investimento.

Passando ai soggetti che operano nell’ambito delle valute virtuali, si deve rilevare che per exchanger si intende il soggetto che gestisce le piattaforme exchange, intendendosi per exchange la piattaforma tecnologica che permette di scambiare questo prodotto finanziario, la cui funzione, quindi, è quella di poter permettere di effettuare l’acquisto e la vendita delle criptovalute e di realizzare un profitto: con la IV e la V Direttiva UE Antiriciclaggio, recepite rispettivamente con il D.Lgs. n. 90 del 2017 e con il D.Lgs. n. 125 del 2019, sono stati previsti specifici obblighi nei confronti dell’exchanger (cambiavalute di bitcoin et similia, definiti come ogni persona fisica o giuridica che fornisce a terzi, a titolo professionale, anche online, servizi funzionali all’utilizzo, allo scambio, alla conservazione di valuta virtuale e alla loro conversione da, ovvero in, valute aventi corso legale o in rappresentazioni digitali di valore, ivi comprese quelle convertibili in altre valute virtuali nonché i servizi di emissione, offerta, trasferimento e compensazione e ogni altro servizio funzionale all’acquisizione, alla negoziazione o all’intermediazione nello scambio delle medesime valute, D.Lgs. n. 231 del 2007, art. 1, comma 2, lett. ff) e del wallet provider (gestori di portafogli virtuali, definiti come ogni persona fisica o giuridica che fornisce, a terzi, a titolo professionale, anche online, servizi di salvaguardia di chiavi crittografiche private per conto dei propri clienti, al fine di detenere, memorizzare e trasferire valute virtuali, art. 1, comma 2, lett. ff bis), entrambi inseriti nella categoria “altri operatori non finanziari”.

Ciò premesso, questa Corte ha precisato (Sez. 2, Sentenza n. 26807 del 17/09/2020, De Rosa, Rv. 279590 – 01) che ove la vendita di bitcoin venga reclamizzata come una vera e propria proposta di investimento, si ha una attività soggetta agli adempimenti di cui agli artt. 91 e seguenti TUF (“La CONSOB esercita i poteri previsti dalla presente parte avendo riguardo alla tutela degli investitori nonché all’efficienza e alla trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali”), la cui omissione integra la sussistenza del reato di cui all’art. 166 comma 1 lett.c) TUF, (che punisce chiunque offre fuori sede, ovvero promuove o colloca mediante tecniche di comunicazione a distanza, prodotti finanziari o strumenti finanziari o servizi o attività di investimento); pertanto, allo stato, può ritenersi il bitcoin un prodotto finanziario qualora acquistato con finalità d’investimento: la valuta virtuale, quando assume la funzione, e cioè la causa concreta, di strumento d’investimento e, quindi, di prodotto finanziario, va disciplinato con le norme in tema di intermediazione finanziaria (art. 94 ss. T.U.F.), le quali garantiscono attraverso una disciplina unitaria di diritto speciale la tutela dell’investimento.

Tali principi, affermati dal Tribunale del Riesame nell’ordinanza impugnata, vengono in realtà condivisi anche dal ricorrente, che contesta però la valutazione operata dal Tribunale del bitcoin come strumento di investimento in quanto assimilata all’oro digitale.

A tale proposito, si deve però ribadire che secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, alla luce del richiamo operato dal art. 355 c.p.p., comma 3 e dell’all’art. 324 (e, in conseguenza 1 all’art. 325) del medesimo codice, il ricorso per cassazione contro ordinanze emesse in materia di sequestro probatorio (al pari del ricorso contro le ordinanze in tema di sequestro preventivo) è ammesso solo per violazione di legge, in tale nozione dovendosi comprendere sia gli errores in iudicando o in procedendo, sia quei vizi della motivazione così radicali da rendere l’apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e quindi inidoneo a rendere comprensibile l’itinerario logico seguito dal giudice (vedi Sez. 2, n. 18951 del 14/03/2017, Napoli, Rv. 269656).

Non può, invece, essere dedotta l’illogicità manifesta della motivazione, il che comporta l’inammissibilità del motivo, non trovandoci certo in presenza di una motivazione inesistente o quantomeno apparente; ciò che infatti il ricorrente contesta è la valutazione operata dal Tribunale sulla equiparabilità del bitcoin all’oro digitale, ma tale valutazione non può essere sindacata nella presente sede, alla luce di quanto sopra precisato.

Analogo ragionamento deve essere fatto relativamente alla eccezione sulla insussistenza del dolo eventuale nel comportamento del ricorrente, avendo il Tribunale argomentato a pagina 9 della ordinanza impugnata, cui il ricorrente contrappone inammissibili motivi di merito.

1.3 Infine, relativamente all’ultimo motivo di ricorso, il Tribunale ha correttamente applicato la giurisprudenza di questa Corte in base alla quale “oggetto della richiesta di riesame avverso il decreto di sequestro probatorio ai sensi dell’art. 257 c.p.p., non può essere l’esecuzione del sequestro probatorio ma solo il decreto del Pubblico Ministero che lo dispone. Pertanto, nell’ipotesi in cui la polizia delegata abbia eseguito in quantità eccedenti quanto indicato nel provvedimento o con modalità per altro verso illegittime un sequestro probatorio disposto dal Pubblico Ministero, è possibile chiedere a quest’ultimo la restituzione delle cose sequestrate in eccesso, e, contro il provvedimento del Pubblico Ministero si può proporre opposizione davanti al giudice, ai sensi dell’art. 263 c.p.p., commi quarto e quinto” (3, Sentenza n. 20912 del 25/01/2017, Zambelli, Rv. 270126 – 01).

2. Per le considerazioni esposte, dunque, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Ai sensi dell’art. 616 c.p.p., con il provvedimento che dichiara inammissibile il ricorso, la parte privata che lo ha proposto deve essere condannata al pagamento delle spese del procedimento nonché, ravvisandosi profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità, al pagamento a favore della Cassa delle Ammende della somma di Euro 3.000,00, così equitativamente fissata in ragione dei motivi dedotti.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 3.000,00 a favore della Cassa delle ammende.


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