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Come dimostrare chi è il vero datore di lavoro?

19 Dicembre 2021 | Autore:
Come dimostrare chi è il vero datore di lavoro?

Richiesta di costituzione del rapporto di lavoro in capo a un soggetto diverso dal titolare del contratto: entro quando?

Cooperative che propongono l’assunzione del personale a costi bassissimi ricorrendo ad appalti illegali, somministrazioni irregolari, finti distacchi: non sono pochi gli imprenditori che, senza saperlo, rischiano di ritrovarsi invischiati nella rete dell’interposizione illecita di manodopera e sono esposti a pesantissime sanzioni. I lavoratori assunti da terzi fittiziamente, d’altra parte, si ritrovano sottopagati e privi delle tutele minime garantite dalla legge: ma come dimostrare chi è il vero datore di lavoro?

Ci si domanda, in particolare, quanto tempo ha il dipendente- assunto da una cooperativa o, comunque, da un ente che non rappresenta il reale datore di lavoro- per richiedere la costituzione o l’accertamento del rapporto di lavoro in capo a chi, effettivamente, utilizza la sua prestazione lavorativa.

A risolvere la questione è stata la Cassazione. Con una recente sentenza [1] la Suprema Corte ha chiarito che il termine di decadenza, sia per la costituzione che per l’accertamento del rapporto lavorativo, non decorre fino a che il lavoratore non riceva un provvedimento in forma scritta o un atto equivalente, che neghi la titolarità del rapporto.

In pratica, occorre un atto o un provvedimento datoriale che renda operativo e certo il termine di decorrenza: il regime di decadenza [2] non si applica, difatti, alle ipotesi -in tema di richiesta di costituzione o di accertamento di un rapporto di lavoro, ormai risolto, in capo a un soggetto diverso dal titolare del contratto- nelle quali manchi un provvedimento scritto o equipollente, di diniego della titolarità del rapporto stesso.

Interposizione illecita di manodopera e appalti non genuini

Negli ultimi anni, un fenomeno in crescita riguarda cooperative illegali che propongono alle aziende l’assunzione di personale mediante appalto o somministrazione di manodopera, per abbattere il costo del lavoro ed ottenere notevoli risparmi, rispetto a quanto previsto dai contratti collettivi nazionali.

Come funziona il contratto di somministrazione?

La somministrazione consiste nella fornitura professionale di manodopera: consente a un soggetto, detto utilizzatore, di avvalersi del lavoro di personale non assunto direttamente, ma che risulta dipendente di un altro soggetto, detto somministratore. Possono essere somministratori solamente le Agenzie per il lavoro autorizzate dal ministero del Lavoro.

Più precisamente, nella somministrazione abbiamo tre rapporti:

  • il rapporto tra il somministratore, cioè l’agenzia di somministrazione, e l’utilizzatore, ossia l’azienda presso cui lavorano i dipendenti assunti dall’agenzia: si tratta di un contratto commerciale, che deve rispondere a precisi requisiti;
  • il rapporto tra l’agenzia e i dipendenti in somministrazione, che costituisce un normale contratto di lavoro;
  • il rapporto tra l’utilizzatore e i dipendenti: questi ultimi devono lavorare secondo le direttive, le indicazioni e nell’interesse dell’azienda utilizzatrice, anche se il loro datore di lavoro è l’agenzia.

Somministrazione irregolare

Qualora la somministrazione non risponda a specifici requisiti previsti dalla legge o non rispetti determinati divieti (ad esempio, sia effettuata da un soggetto non autorizzato come somministratore, oppure sia finalizzata alla sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero), si configurano l’illiceità e la nullità del contratto stesso, che comportano l’assunzione diretta del dipendente a tempo pieno e indeterminato in capo all’utilizzatore.

Appalto

L’appalto è il contratto con cui una parte, l’appaltatore, si obbliga nei confronti di un’altra, committente o appaltante, a compiere, con l’organizzazione di mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, un’opera o un servizio verso un corrispettivo in denaro [3].

Esistono dunque due tipi di appalto:

  • l’appalto d’opera, che ha ad oggetto la realizzazione di un’opera, ossia:
    • la modifica materiale di una cosa preesistente (ad esempio, la ristrutturazione di un immobile);
    • la creazione di un nuovo bene (ad esempio, l’incarico di costruire una casa su un terreno di proprietà del committente);
  • l’appalto di servizi, che ha ad oggetto l’esecuzione di un’attività utile per il committente, senza elaborazione o trasformazione di beni materiali; all’appalto di servizi si applicano, in quanto compatibili, sia le norme in tema di appalto d’opera sia quelle del contratto di somministrazione.

In base a quanto esposto, l’appaltatore deve necessariamente avere un’organizzazione di mezzi, di capitale e lavoro: ricade su di lui il cosiddetto rischio d’impresa, del risultato da raggiungere ed il rischio economico.

Appalto genuino

L’appalto è genuino se sussiste un’effettiva autonomia dell’appaltatore e dell’organizzazione d’impresa a proprio rischio.

I dipendenti dell’appaltatore non devono in alcun modo sostituire i dipendenti del committente e non devono prendere ordini o disposizioni da soggetti diversi dall’appaltatore, dal momento che non sono soggetti al potere direttivo o di controllo del committente e che quest’ultimo non rimpiazza in nessun modo l’appaltatore.

Appalto e somministrazione

Quando l’appalto ha ad oggetto la prestazione periodica di servizi, diventa molto simile alla somministrazione di lavoro. L’appalto si distingue, però, dalla somministrazione di lavoro, perché all’appaltatore competono:

  • l’organizzazione dei mezzi necessari;
  • l’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori;
  • l’assunzione del rischio d’impresa.

Inoltre, l’oggetto del contratto di somministrazione di lavoro è la sola fornitura di lavoratori, mentre nell’appalto è il compimento dell’opera o la prestazione di un servizio: in sostanza, il vantaggio della somministrazione, per il committente, consiste nel poter contare su una forza lavoro aggiuntiva per la propria attività, mentre nell’appalto il vantaggio è rappresentato dal risultato produttivo.

Nonostante le differenze elencate, non è semplice, in concreto, distinguere l’appalto dalla somministrazione di lavoro.

Appalto irregolare

Nel caso in cui manchino gli elementi essenziali dell’appalto, si configura un appalto non genuino e si è in presenza di un’impresa fittizia che, pur dotata di un’organizzazione, si limita solamente a fornire la manodopera, senza assumersi il rischio economico inerente alla realizzazione del servizio.

Somministrazione illecita

Se il contratto d’appalto non è genuino, ma maschera l’utilizzazione illecita di manodopera, si realizza, in concreto, una somministrazione illecita, o intermediazione illecita di manodopera.

Parliamo di somministrazione illecita perché la somministrazione di lavoro è un’attività che può essere svolta soltanto dalle agenzie abilitate. Il committente, quindi, non può rivolgersi all’appaltatore per utilizzare il lavoro di personale non assunto direttamente, ma che dipende ed è retribuito da quest’ultimo.

La somministrazione illecita si realizza, ad esempio, se:

  • l’appaltatore usa macchinari e attrezzature forniti dal committente, ma l’organizzazione non è effettuata dall’appaltatore in autonomia e con gestione a proprio rischio;
  • l’appaltatore fornisce al committente solo una prestazione lavorativa, eseguendo compiti di gestione amministrativa, senza esercitare poteri direttivi sui lavoratori e senza una concreta organizzazione del lavoro finalizzata a un risultato produttivo autonomo;
  • l’appaltatore mette a disposizione una prestazione lavorativa e avvia i suoi dipendenti al lavoro presso il committente, senza utilizzarli per opere o servizi che coinvolgono la sua organizzazione; è irrilevante che l’appaltatore sia strutturato come media o grande impresa e che si occupi della gestione amministrativa del rapporto di lavoro.

Accertamento della sussistenza del rapporto in capo al vero datore di lavoro

In tutti i casi esposti, riguardanti la somministrazione illecita- irregolare e l’appalto non genuino, il lavoratore ha la possibilità di richiedere, in sede di giudizio, il riconoscimento e la costituzione del rapporto lavorativo alle dipendenze del committente/ utilizzatore.

Il rischio di decadenza non sussiste fino a che il lavoratore non riceva un provvedimento in forma scritta o un atto equivalente, che neghi la titolarità del rapporto: solo a partire da quel momento inizia a decorrere il termine, come chiarito dalla Cassazione [1].


note

[1] Cass. 40652/2021.

[2] Art. 32, Co.4, Lett. d) L. 183/2010.

[3] Art. 1655 Cod.civ.

Autore immagine: pixabay.com


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