Scambi WhatsApp: fanno fede?

Un contratto si può stipulare anche tramite una chat su WhatsApp, email o sms.

Il diritto deve evolversi alle nuove tecnologie. E se non lo fa il legislatore devono farlo i giudici. È quanto sta succedendo in merito alle comunicazioni che avvengono tramite email e WhatsApp: se è vero che ormai ogni accordo viene stretto informalmente con smartphone, pc e tablet, e se è altrettanto vero che le email di posta elettronica certificata (pec) vengono usate solo da professionisti e imprenditori, il cittadino comune deve poter ottenere tutela quando fa affidamento sul messaggio inviato tramite smartphone. Ecco allora il dubbio: gli scambi su WhatsApp fanno fede? Sul punto, si sono espressi numerosi giudici e, anticipando quanto diremo qui di seguito, si stanno finalmente affacciando nel panorama giurisprudenziale le prime importanti aperture. Ma procediamo con ordine.

Valore di prova di sms, chat, email e scambi WhatsApp

Torniamo alla domanda da cui siamo partiti in apertura di questo articolo: gli scambi su WhatsApp fanno fede? La risposta, se dovessimo leggere il Codice civile, dovrebbe essere negativa. Ciò perché il nostro sistema è basato sul principio della cosiddetta «tipicità delle prove»: in un processo cioè possono essere assunte solo le prove disciplinate nel lontano 1942 dal legislatore dell’epoca. Il quale, di certo, non poteva prefigurarsi la possibilità di chat, email ed sms. Nel Codice si parla solo di documenti di carta (atti notarili, scritture private, raccomandate, telegrammi, ecc.), testimonianze, giuramenti, confessioni.

Qual è il problema di chat e email? Che, a differenza delle raccomandate o delle Pec, non garantiscono una prova certa e inconfutabile del loro ricevimento da parte del destinatario. Ben potrebbe essere infatti che un’email finisca nello spam o venga inviata a una casella piena o che un sms non venga visualizzato per qualsiasi ragione. E siccome, per legge, le comunicazioni a un soggetto hanno effetto nei confronti di quest’ultimo solo se pervengono al suo “domicilio” (sia esso materiale o virtuale), è chiaro che tutto ciò che può dimostrarsi essere arrivato a destinazione non ha valenza legale.

Nell’intento di salvare gli scambi informali tramite cellulare e computer, gli interpreti però hanno così fatto rientrare gli scambi su WhatsApp, le email e gli sms tra le cosiddette «riproduzioni meccaniche» a cui la legge dà valenza di prova, all’interno del processo, solo se non contestate dalla controparte. In pratica, bisogna sperare che l’avversario ne ammetta il ricevimento (anche con il semplice silenzio). Cosa che, di certo, si fa con riluttanza se in essa vi è la carta che potrebbe decretare il successo o la sconfitta nella causa.

Facciamo qualche esempio. Il datore di lavoro licenzia il dipendente con un’email e non con la tradizionale raccomandata. Il dipendente impugna il licenziamento sostenendo che la forma scritta utilizzata dall’azienda non è rituale. Nel fare ciò produce l’email. Ebbene, il suo comportamento non è altro che conferma del ricevimento del messaggio: sicché – a detta di diversi giudici – il licenziamento è legittimo perché arrivato a destinazione, dando al lavoratore così la possibilità di difendersi.

Altro consueto esempio. Un creditore invia un’email al debitore per sollecitargli il pagamento. Questi risponde chiedendo uno sconto, offerta che non viene accettata. Così il creditore, dopo qualche anno, agisce in tribunale per recuperare la somma. Il debitore solleva l’eccezione di prescrizione. Il creditore invece la contesta sostenendo che l’email avrebbe interrotto i termini. In tal caso, vi è prova del ricevimento costituita dalla risposta dello stesso debitore che, così facendo, ne ha ammesso il ricevimento (meglio avrebbe fatto quest’ultimo nel chiedere un accordo con una telefonata che non avrebbe lasciato tracce).

Scambi WhatsApp: fanno fede?

È chiaro che l’orientamento appena illustrato non aggiunge nulla alla legge: è una pedissequa applicazione di un principio vecchio come il Codice civile, applicato anche alle fotocopie.

Dicevamo però che la magistratura si sta aprendo a dare valore legale anche alle chat WhatsApp, anche se prodotte in giudizio tramite screenshot. Ed è qui la vera rivoluzione. La dimostrazione di quanto appena detto è contenuta in una recente sentenza del tribunale di Milano [1] che segue comunque un iter in continua evoluzione (ed espansione).

Secondo i giudici meneghini, lo scambio di messaggi WhatsApp fa piena prova dell’accordo raggiunto dalle parti. Nel caso di specie, si trattava di una chat tra un agente immobiliare e il venditore di un appartamento avente ad oggetto la percentuale spettante al primo sulla compravendita del bene. Il giudice ha ritenuto che le intese strette tra le parti tramite la chat avessero valore legale e, dunque, potessero dimostrare l’esistenza del contratto e del conseguente vincolo alla provvigione.

Decisivo lo screenshot con lo scambio dei messaggi sul telefonino.

Per il tribunale «sussiste prova scritta dell’accordo raggiunto dalle parti in merito alle condizioni, al cui verificarsi sarebbe sorto il diritto al compenso del mediatore ed alla misura delle provvigioni medesime».

Il riferimento è al seguente scambio (del 15.12.2016), non disconosciuto dalla parte opposta né con riguardo alla provenienza né al contenuto, e che testualmente recitava: «Buonasera, sono M… non sto a disturbarla di nuovo al telefono… per correttezza verso di lei… riguardo le sue provvigioni, di cui avevamo accennato… volentieri perché trovo giusto riconoscere il lavoro se appena posso… cioè se la cifra è nella forbice alta. Diciamo così: 1% se 590, 0,5 se 585. Non che a 580 lei non ha lavorato, ma andrei a perderci rispetto ad accettare i 575 (o magari 580 che riesco ad ottenere), con il vicino che è un privato e dunque senza mediazione. Spero che capisca il mio discorso» inviato dal venditore.

A ciò seguiva immediatamente la risposta dell’agente: «Va bene». Tanto basta secondo il giudice per dimostrare che si sia concluso un contratto. «L’accordo di cui allo scambio WhatsApp – conclude sul punto la sentenza – deve pertanto ritenersi perfettamente valido ed efficace, nella sua originaria ed immutata formulazione, nonché vincolante».

La contestazione del ricevimento

A questo punto, deve notarsi che, ai fini della validità come prova degli scambi WhatsApp ha sì valore lo screenshot ma solo a patto che non sia contestato dall’avversario nel corso del processo. Cosa significa «contestare»? Non basta la frase che tipicamente si sente dire agli avvocati dei film: «Vostro onore, mi oppongo». È necessario che tale opposizione venga motivata, giustificata: insomma, bisogna insinuare nel giudice il sospetto che effettivamente il messaggio non sia mai stato ricevuto. Cosa difficile se ad esso è seguita una risposta.