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Penale: cos’è e cosa fare se è eccessiva?

8 Gennaio 2022
Penale: cos’è e cosa fare se è eccessiva?

Ho pagato un acconto (per un importo di € 4.440) per l’acquisto e l’installazione di un elevatore esterno. Dopo un mese, mi sono resa conto che il modello non sarebbe stato agibile per la carrozzina in uso a mio marito. Ho chiesto alla ditta di poter modificare l’ordine con un modello analogo. Mi è stato detto che non era in produzione. Ho quindi chiesto l’annullamento dell’ordine. Dopo poco tempo, ho ricevuto un’email nella quale si invia una nota di credito corrispondente alla cifra di acconto e una fattura da pagare per una penale di € 2000 + iva al 22%. Chiedo se l’importo di tale penale sia eccessivo.

La penale può essere applicata solo se espressamente prevista nel contratto. Di conseguenza, la ditta può chiedere un importo a tale titolo soltanto se l’accordo lo consente.

Si tratta di un aspetto importante, in quanto la penale non sarebbe altro che il risarcimento previamente concordato tra le parti. La penale serve infatti a scoraggiare il recesso ingiustificato e, al contempo, a mettere in chiaro quale sarà il ristoro che dovrà essere corrisposto in caso di inadempimento.

Per quanto riguarda l’importo, anche il suo ammontare deve essere oggetto di previsione contrattuale. Ai sensi dell’art. 1384 del Codice civile, «La penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all’interesse che il creditore aveva all’adempimento».

Orbene, posto che è possibile ricorrere al giudice quando si ritiene che la penale sia eccessiva, vediamo in quali casi l’importo deve ritenersi iniquo.

Innanzitutto, bisogna considerare il valore del contratto e rapportarlo a quello della penale. Nel caso di specie, sembrerebbe essere stata chiesta una penale di quasi 2.500 euro a fronte di un contratto di circa 15mila euro.

In secondo luogo, come dice l’articolo appena citato, occorre considerare l’interesse che il creditore aveva affinché il contratto fosse portato ad esecuzione. Tale interesse va valutato in base alla possibile perdita che la ditta ha subito a seguito del recesso dell’acquirente.

Ad esempio, se il venditore aveva preparato un prodotto ad hoc per l’acquirente e questi poi viene meno all’accordo, è chiaro che il primo ha subito un danno evidente, visto che quel bene non può essere destinato ad altri.

Nel caso di beni fungibili (cioè, beni intercambiabili, come i prodotti fabbricati in serie), invece, è evidente che il danno patito sarà minore, in quanto gli stessi possono comunque essere validamente ceduti ad altri acquirenti.

Si pensi, ancora, al pasticciere che ha preparato una torta nuziale personalizzata: se gli sposi non la vorranno più, il pasticciere avrà chiaramente subito un danno perché non potrà “riciclare” il prodotto del suo lavoro a altri.

Secondo la Corte di Cassazione, «In caso di riduzione giudiziale della penale convenzionalmente stabilita dalle parti, il giudice deve esplicitare le ragioni che lo hanno indotto a ritenerne eccessivo l’importo come originariamente determinato, soprattutto con riferimento alla valutazione dell’interesse del creditore all’adempimento alla data di stipulazione del contratto, tenendo conto dell’effettiva incidenza dell’adempimento sullo squilibrio delle prestazioni e sulla concreta situazione contrattuale, a prescindere da una rigida ed esclusiva correlazione con l’effettiva entità del danno subito» (Cass., sent. n. 17731/2015).

Ai fini della valutazione dell’eccessiva onerosità della penale non rilevano, invece, le condizioni economiche delle parti: «In tema di clausola penale, il criterio che il giudice deve utilizzare per valutarne l’eccessività, a norma dell’art. 1384 c.c., ha natura oggettiva, dovendosi tener conto non della situazione economica del debitore e del riflesso che la penale possa avere sul suo patrimonio, ma solo dello squilibrio tra le posizioni delle parti, avendo il riferimento all’interesse del creditore la funzione di indicare lo strumento per mezzo del quale valutare se la penale sia, o meno, manifestamente eccessiva, e dovendo la difficoltà del debitore riguardare l’esecuzione stessa della prestazione risarcitoria (ove, ad esempio, venga a mancare una proporzione tra danno, costo ed utilità), senza che occorrano ragioni di pubblico interesse che ne giustifichino l’ammontare» (Cass., sent. n. 7180/2012).

Spetta poi alla parte che ha interesse alla riduzione dimostrare l’iniquità della penale: «In tema di clausola penale, il potere di riduzione ad equità, attribuito al giudice dall’art. 1384 c.c. a tutela dell’interesse generale dell’ordinamento, può essere esercitato d’ufficio, ma l’esercizio di tale potere è subordinato all’assolvimento degli oneri di allegazione e prova, incombenti sulla parte, circa le circostanze rilevanti per la valutazione dell’eccessività della penale, che deve risultare ex actis ossia dal materiale probatorio legittimamente acquisito al processo, senza che il giudice possa ricercarlo d’ufficio» (Cass., sent. n. 24166/2006).

Come ricordato, la valutazione inerente all’onerosità della clausola penale va riferita al momento in cui si è concluso il contratto cui accede e non a quello in cui ne viene chiesto il pagamento, sicché ove essa risulti adeguata all’interesse del creditore all’adempimento con riferimento al momento della stipulazione, rimane priva di rilevanza l’eventuale eccessività per la sopravvenienza di fatti che riducano l’interesse del creditore o l’entità del pregiudizio che il medesimo viene a subire per effetto dell’inadempimento.

In teoria, oltre alla possibilità, vista sinora, di chiedere al giudice la riduzione della penale, c’è addirittura quella di ottenere l’annullamento della clausola contrattuale che la prevede.

Secondo il Codice del consumo (Art. 33, D. Lgs. n. 206/2005), è da presumersi vessatoria, fino a prova contraria, la clausola penale manifestamente eccessiva, imposta al consumatore in caso di inadempimento o ritardo nell’adempimento, inserita nel contratto concluso tra un professionista e un consumatore.

Dunque, accanto all’azione di riduzione che fornisce il Codice civile, chi ha sottoscritto un contratto in qualità di consumatore può avvalersi addirittura della possibilità di chiedere la rimozione della clausola penale dal contratto.

Per poter fare ciò, però, occorre che tale penale si trovi all’intero di un contratto stipulato tra un professionista e un consumatore: rientrano in tale categoria tutti quelli che intercorrono tra il comune cittadino e una qualsiasi società.

Se ricorrono questi presupposti, è possibile fare opposizione alla clausola penale e chiederne al giudice l’annullamento oppure, in subordine, la riduzione. Occorre, però, fornire la prova che la penale sia manifestamente eccessiva, cioè sproporzionata e troppo vantaggiosa per il professionista che l’ha inserita nel contratto.

Nel caso di specie, salvo errori di calcolo, la penale richiesta dovrebbe ammontare a circa 1/6 del valore totale del contratto. Se così è, a sommesso parere dello scrivente, pur trattandosi di una penale onerosa, non saremmo davanti a un caso di penale manifestamente eccessiva, così come richiede l’art. 1384 del Codice civile ai fini della riduzione giudiziale. Nemmeno ci sarebbero i presupposti per chiedere l’annullamento della clausola.

Se la penale fosse stata più elevata, ad esempio pari a ¼ dell’intero valore del contratto, si sarebbe potuto valutare di intraprendere un’azione giudiziaria con una certa risolutezza. Al contrario, nel caso di specie, sommessamente lo scrivente non si sente di consigliare un’azione giudiziaria. Qualora essa volesse comunque essere intrapresa, si consiglierebbe a quel punto di far valere anche la norma del codice del consumo, chiedendo dunque in prima battuta l’annullamento e in subordine la riduzione, provando però che il creditore avesse scarso interesse all’adempimento (ad esempio, perché l’elevatore esterno, non avendo subito modifiche, poteva essere messo nuovamente sul mercato).

È però possibile tentare una soluzione bonaria, inviano una diffida con cui si chiede alla ditta la riduzione della penale (ad esempio, abbattendo l’Iva e giustificando il proprio recesso). Si tratterebbe di un tentativo compiuto per giungere a una conclusione amichevole della vicenda.

Infine, per quanto riguarda la nota di credito, se l’anticipo versato non era stato espressamente qualificato come caparra confirmatoria, la ditta correttamente deve procedere alla sua restituzione, in quanto il mero acconto non può essere trattenuto ma va sempre restituito se l’operazione giuridica non si conclude. Infatti, la ditta può incamerare l’anticipo solamente se questo è qualificato come caparra confirmatoria che, sebbene simile, si mantiene distinta dall’acconto.

La differenza è la seguente:

  • l’acconto non assume alcuna rilevanza risarcitoria e le parti non saranno in alcun modo vincolate economicamente l’una nei confronti dell’altra. L’acconto andrà quindi restituito, salvo poi chiedere il risarcimento del danno eventualmente subito a causa del mancato adempimento;
  • la caparra confirmatoria, invece, può essere validamente trattenuta dalla parte non inadempiente.

Così l’art. 1385 Cod. civ.: «Se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l’altra può recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadempiente è invece la parte che l’ha ricevuta, l’altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra».

Dunque, la ditta può trattenere quanto pagato anticipatamente solo se tale importo è stato versato a titolo di caparra confirmatoria, in quanto tale importo, nel caso di inadempimento, rappresenta una garanzia e una forma di risarcimento.

Se manca un espresso accordo, la somma versata da una parte in favore dell’altra come anticipo di pagamento è considerata acconto e, pertanto, va restituita. Può infatti considerarsi fatto a titolo di caparra solo il versamento che sia espressamente identificato come tale. Nel caso di specie, la ditta, se ha ricevuto l’anticipo a titolo di acconto, deve restituire quanto incamerato.

Articolo tratto dalla consulenza resa dall’avv. Mariano Acquaviva



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