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Che differenza c’è tra mediazione e negoziazione assistita?

1 Febbraio 2022
Che differenza c’è tra mediazione e negoziazione assistita?

ADR (Alternative Dispute Resolution): cos’è la mediazione obbligatoria e cos’è invece la negoziazione assistita. Le materie in cui sono obbligatorie le due procedure. 

Chi non è un avvocato e ha poca esperienza di cause in tribunale si potrà chiedere che differenza c’è tra mediazione e negoziazione assistita. Si tratta infatti di due termini entrati ormai nel vocabolario quotidiano tutte le volte in cui è necessario intraprendere un processo civile. 

«Mediazione» e «negoziazione assistita» rientrano tra le cosiddette ADR, acronimo che indica le cosiddette alternative dispute resolution, ossia sistemi di risoluzione alternativa delle liti: «alternativi» al tribunale. Scopo del legislatore è infatti quello di evitare l’intasamento delle aule giudiziarie laddove si tratti di liti che potrebbero essere facilmente risolte con un effettivo e concreto impegno delle parti e dei loro difensori, senza bisogno del giudice. Ecco perché, per determinate materie, la legge impone alle parti, prima di agire, di esperire tali procedure, nella speranza che, tramite esse, la controversia trovi un bonario componimento.

In alcuni casi è obbligatorio avviare la mediazione, in altri la negoziazione assistita. Non è possibile sostituire, a proprio piacimento, l’una con l’altra procedura se la legge ne richiede una specifica. Al contrario, laddove la legge non richieda né l’una né l’altra, il difensore potrà comunque avvalersene al fine di tentare un accordo transattivo.

Vediamo dunque che differenza c’è tra mediazione e negoziazione assistita. La differenza risulterà chiara nel momento in cui descriveremo come funzionano. Procediamo con ordine.

La differenza tra mediazione e negoziazione assistita

Detto in termini molto semplici e salvo gli approfondimenti che forniremo a breve, la mediazione consiste in un tentativo di accordo tra le parti che queste devono percorrere dinanzi a un organismo di mediazione. L’organismo di mediazione è un soggetto privato che viene liberamente scelto da chi avvia la contestazione (il futuro “attore” in giudizio), purché si trovi nel luogo ove è situato il tribunale competente a decidere quella determinata lite. L’organismo, recepita la richiesta della parte con la descrizione della controversia, provvede a convocare la controparte indicando una data per un incontro tra le due.

All’incontro devono essere presenti le parti personalmente assistite dai propri avvocati. Non è possibile delegare solo l’avvocato. L’incontro viene diretto da un soggetto terzo e imparziale: il mediatore che appartiene all’organismo di mediazione. Questi deve tentare di mettere in luce le ragioni giuridiche dell’una e dell’altra parte favorendo un accordo.

Se le parti trovano l’intesa, il verbale che viene redatto ha lo stesso valore di una sentenza: è cioè un “titolo esecutivo”. Sicché, se non viene rispettato, è possibile procedere con un’esecuzione forzata. Se invece non si trova l’intesa, si può agire in tribunale.

A differenza della mediazione, invece, la negoziazione assistita consiste solo in un invito tramite raccomandata o Pec, che l’avvocato di una parte invia all’avvocato dell’avversario (o direttamente a questi se ancora non ha provveduto a nominare un difensore), con cui lo invita a tentare una trattativa per porre fine alla controversia. Se tale offerta non viene accolta entro 30 giorni, si può procedere in tribunale.

Sia nel caso di mediazione che di negoziazione assistita, l’azione giudiziale avviata senza prima aver svolto il tentativo di “conciliazione” in questione, è improcedibile.

Quindi, in buona sostanza, se la mediazione consiste in un incontro personale tra le parti, la negoziazione assistita avviene solo con uno scambio epistolare tra i rispettivi difensori. 

Cos’è la mediazione?

Per alcune materie tassativamente indicate dalla legge, la mediazione è prevista come obbligatoria e costituisce una condizione di procedibilità della successiva azione giudiziale. Negli altri casi, la mediazione è facoltativa e il suo mancato esperimento non comporta conseguenze sulla successiva domanda giudiziale. La legge tuttavia prevede anche la mediazione delegata, ossia richiesta dal giudice durante il giudizio, quando ravvisa l’esistenza di determinate condizioni e una possibilità di conciliare la lite. In tale ultimo caso, esperire la mediazione diventa obbligatorio e integra una condizione di procedibilità della domanda giudiziale in corso.

L’intero procedimento si svolge necessariamente davanti a un organismo di mediazione a cui le parti devono rivolgersi. Le parti inoltre hanno l’obbligo di farsi assistere da un avvocato, a eccezione del caso in cui si tratti di una mediazione facoltativa oppure nel caso delle mediazioni relative alle cause tra consumatori e professionisti o imprenditori.

Ecco alcune materie per le quali la mediazione è obbligatoria: condominio, proprietà, divisione, successioni ereditarie, locazione, comodato, affitto di azienda, risarcimento danno da responsabilità medica o da diffamazione a mezzo stampa, contratti assicurativi, bancari e finanziari. 

La mediazione obbligatoria deve essere proposta prima della domanda giudiziale a meno che si agisca con decreto ingiuntivo (nel qual caso la mediazione si svolgerà qualora venga proposta opposizione), con convalida di sfratto o con procedimenti d’urgenza o cautelari.

All’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato deve informare l’assistito della facoltà di avvalersi del procedimento di mediazione e delle agevolazioni fiscali. Deve informarlo anche dei casi in cui il tentativo di mediazione è obbligatorio.

Per iniziare la mediazione la parte, o entrambe le parti, devono rivolgersi a un organismo iscritto nel registro degli organismi di mediazione. La domanda di mediazione deve essere presentata presso un qualsiasi organismo di mediazione che abbia la sede principale o secondaria nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia.

Dal 9 marzo 2020, gli incontri di mediazione possono essere in ogni caso svolti in via telematica mediante sistemi di videoconferenza, a condizione che via sia il preventivo consenso di tutte le parti coinvolte nel procedimento.

Il procedimento di mediazione dura al massimo 3 mesi, che decorrono dalla data di deposito della domanda di mediazione o dalla scadenza del termine fissato dal giudice per presentarla.

La parte interessata introduce la mediazione redigendo la domanda in un’istanza con la quale invita la controparte a partecipare alla mediazione. Si ammette anche un’istanza congiunta delle parti in lite.

L’istanza deve contenere gli elementi essenziali della successiva ed eventuale domanda giudiziale.

La domanda viene presentata presso l’organismo di mediazione che provvede poi a comunicare alle parti la data dell’incontro.

Dal momento del deposito la domanda interrompe i termini di prescrizione.

Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono comparire personalmente davanti al mediatore con l’assistenza del loro avvocato. L’avvocato ha diritto a ottenere dal proprio assistito un compenso per l’attività svolta nella procedura di mediazione.

Il mediatore si deve adoperare affinché le parti raggiungano un accordo amichevole che risolva la controversia. Egli deve eseguire personalmente la sua prestazione.

Se la parte convenuta non accetta l’invito o non risponde, il mediatore può emettere un verbale di mancata partecipazione della parte invitata e mancato accordo a fronte del quale la segreteria dell’organismo può rilasciare l’attestato di conclusione del procedimento.

Se la parte invitata non partecipa senza un giustificato motivo, il giudice nel successivo giudizio:

  • può desumere argomenti di prova;
  • deve condannare la parte costituita che non ha partecipato alla mediazione al versamento di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio, anche se poi è risultata vittoriosa nel giudizio.

Il procedimento di mediazione può avere il seguente esito:

  • in caso di successo, le parti raggiungono un “accordo amichevole”: il mediatore redige un verbale di conciliazione e le parti redigono il testo del loro accordo che costituisce titolo esecutivo e in alcuni casi deve essere omologato dal tribunale. Al mediatore viene riconosciuto un compenso pari ad una percentuale sul valore della controversia;
  • in caso di insuccesso, il mediatore verbalizza la conclusione negativa del procedimento; le parti devono solo pagare le spese per il primo incontro (40 euro a testa).

Cos’è la negoziazione assistita?

Come per la mediazione, anche la negoziazione assistita è prevista come obbligatoria in alcune controversie e costituisce condizione di procedibilità della successiva domanda giudiziale. Negli altri casi, la negoziazione assistita è facoltativa e il suo mancato esperimento non comporta conseguenze sulla domanda giudiziale successiva.

La negoziazione assistita è ad esempio obbligatoria nelle cause di risarcimento danni derivanti dalla circolazione di veicoli e natanti, altre domande di pagamento di somme fino a 50.000 euro, contratti di trasporto e subtrasporto.

L’avvocato ha diritto a ottenere dal proprio assistito un compenso per l’attività svolta nella procedura di negoziazione assistita.

Il procedimento di negoziazione assistita inizia con l’invito – che un avvocato formula alla controparte o al suo avvocato tramite raccomanda a.r. o pec – a stipulare la convenzione di negoziazione e finisce con il raggiungimento di un accordo o con un mancato accordo. In caso di negoziazione assistita obbligatoria, il suo mancato esperimento comporta l’improcedibilità della successiva domanda giudiziale..

La negoziazione assistita funziona nel seguente modo. La parte, assistita dal suo avvocato, invita l’altra parte a trovare un accordo tramite una lettera. L’altra parte deve rispondere entro 30 giorni. Se aderisce all’invito, le parti, assistite dagli avvocati, stipulano una convenzione di negoziazione assistita concordando un termine massimo entro cui negoziare. Se concludono l’accordo questo ha valore di una sentenza, è cioè un titolo esecutivo. Se l’accordo non riesce o se la controparte non accetta l’invito a tentare la negoziazione assistita, la parte può agire direttamente dinanzi al giudice e avviare la causa vera e propria. 



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