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Quale tutela per il garante di un prestito?

1 Marzo 2022
Quale tutela per il garante di un prestito?

Fideiussione: il garante non può mettere al riparo il proprio patrimonio dal pignoramento della banca se non ha agito per tempo.

Quando si fa da garanti ad un prestito altrui, si inizia a pensare ai rischi di tale operazione quando è ormai troppo tardi, ossia dopo aver firmato la fideiussione o, addirittura, quando insorge la morosità. In quel caso, però, qualsiasi atto compiuto può essere revocabile entro cinque anni. Ed allora quale tutela ha il garante per un prestito? Cerchiamo di fare il punto della situazione.

Quale responsabilità per il garante di un prestito?

In linea di massima, la legge stabilisce che il garante è responsabile per le obbligazioni contratte dal soggetto garantito, con tutto il proprio patrimonio, presente e futuro. Tuttavia, il garante può essere costretto a pagare solo il debito sussistente al momento della prestazione della garanzia e non anche quelli insorti successivamente su concessione del creditore ed a sua insaputa. Si pensi a una banca che, dopo aver aperto una linea di credito al proprio cliente, nonostante lo sforamento di questi dal limite, gli consenta di attingere ulteriori somme senza però avvisare il fideiussore. 

La fideiussione è, di solito, di due tipi: 

    • la fideiussione solidale, quando la banca, per recuperare il credito, può agire tanto nei confronti del debitore quanto del garante, rivolgendosi indistintamente prima all’uno o all’altro e potendo chiedere a ciascuno l’integrale pagamento;
    • la fideiussione con beneficio d’ordine, quando il creditore deve prima tentare di ottenere il pagamento dal debitore e, solo in caso di insuccesso o di difficoltà oggettive, presentare la richiesta di pagamento al garante.

Come tutelare i beni del garante?

Il garante che tenga ai propri beni dovrebbe, prima ancora di firmare il contratto di fideiussione con la banca, provvedere a tutelare il patrimonio con atti di disposizione come donazioni, l’istituzione di un fondo patrimoniale o di un trust. È chiaro che tanto minore è il patrimonio personale del fideiussore, tanto inferiori saranno le possibilità che la banca accetti la sua garanzia, non trovando di che soddisfarsi in caso di inadempimento del debitore principale. 

Qualsiasi cessione dei beni successiva alla stipula della fideiussione, anche se ancora il debitore è in regola con i propri pagamenti, può essere contestata dalla banca e resa inefficace con la cosiddetta azione revocatoria. Ma ci sono alcuni aspetti da considerare. Innanzitutto, l’azione revocatoria può essere esperita entro massimo cinque anni dall’atto di cessione del bene. E difficilmente la banca andrà a verificare lo spostamento dei beni del garante quando il pagamento, da parte del debitore principale, prosegue con regolarità e puntualità. Quindi, prima si agisce, meglio è. 

In secondo luogo, l’azione revocatoria può essere intrapresa solo se il debitore, all’esito della cessione del bene, rimane sostanzialmente privo di altri averi che possano essere pignorati dal creditore per soddisfare le proprie ragioni. Quindi, lasciare sempre qualcosa da aggredire all’interno del proprio patrimonio servirà a neutralizzare qualsiasi richiesta del creditore.

Non in ultimo si tenga conto che è più difficile, per il creditore, contestare una vendita piuttosto che una donazione, dovendo dimostrare che il terzo acquirente potesse conoscere le condizioni economiche del debitore e la sua necessità di mettere al riparo il bene dai creditori. Il che è quasi impossibile quando l’acquirente non è un familiare, specie se convivente. 

Una tutela a cui il garante ricorre costantemente è la separazione e il divorzio dal coniuge, con conseguente cessione a quest’ultimo dei beni da sottrarre alla garanzia. In realtà, anche in questo caso, se vi è la prova della simulazione, il creditore può agire con l’azione revocatoria entro cinque anni. La prova della simulazione può essere data dal fatto che i coniugi continuino a vivere sotto lo stesso tetto.

Quando si presta una garanzia per conto di una società fallita, la speranza è che il creditore (di solito la banca), insinuatosi nella procedura esecutiva concorsuale, venga pagato dal curatore attraverso l’attivo della società stessa. In questi casi, il creditore avvia un tentativo di recupero anche dal garante il quale potrà, a tal fine, avanzare un’offerta di gran lunga inferiore al debito dovuto. La trattativa, in questa fase, è essenziale: l’eventuale “nullatenenza” e la prova di difficoltà economiche convincerà la banca a rinunciare a una parte sostanziale delle proprie pretese.  

Come togliersi da garanti di un prestito?

Una cosa è certa: non ci si può togliere da garanti di un prestito senza il consenso del creditore. Consenso che, verosimilmente, non verrà prestato laddove la garanzia non venga sostituita con un’altra come, ad esempio, l’ipoteca su un immobile o la fideiussione di un altro soggetto.

Infatti la fideiussione prestata a garanzia dell’adempimento di un contratto si protrae, di norma, per lo stesso termine entro il quale le prestazioni dell’obbligazione principale devono essere eseguite (abbiamo visto che è possibile prevedere durate inferiori). In altre parole, non è concesso al fideiussore inviare una lettera alla banca (il terzo garantito, creditore della prestazione) o tantomeno al debitore garantito (il mutuatario) per sciogliersi unilateralmente dall’impegno. Il recesso dalla fideiussione è consentito solo con il consenso espresso (essenziale una forma scritta) del creditore.

La Cassazione ha però fatto un’importante distinzione, stabilendo i casi in cui è possibile togliere la fideiussione:

    • se il prestito, quello cioè cui accede la garanzia, è a tempo determinato (si pensi a un mutuo da restituire entro una determinata scadenza), allora non è consentito il recesso ingiustificato del fideiussore prima del termine;
    • se invece il prestito è a tempo indeterminato (si pensi all’apertura di un affidamento bancario), allora il garante può recedere dalla fideiussione, ma la sua dichiarazione avrà valore solo per i debiti successivi al recesso e non quelli già maturati prima. In particolare, il fideiussore ha il diritto di negare la propria garanzia per il futuro, e quindi togliersi da garante del prestito, dandone comunicazione alla banca, normalmente tramite raccomandata. In tal caso, la garanzia rimane operante per tutti i debiti contratti fino al momento della comunicazione di recesso.


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