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Il parere del minore incide sull’affidamento?

5 Marzo 2022 | Autore:
Il parere del minore incide sull’affidamento?

Procedimenti di separazione e divorzio: quando è necessario ascoltare il figlio per decidere presso quale genitore collocarlo e a chi affidarlo.

Quando una coppia con figli si separa sorge sempre un grosso problema: bisogna decidere con quale dei due genitori i bambini andranno a stare. In molti casi, la questione si risolve con un accordo pacifico e spontaneo, ma purtroppo non sempre è così. Bisogna allora rivolgersi al giudice. Ma i bambini e i ragazzi vanno sempre interpellati. La loro opinione conta parecchio e, in alcuni casi, è essenziale.

Stiamo dicendo che il parere del minore incide sull’affidamento? È proprio così: lo prevede la legge. Chi ha esperienza di separazioni e divorzi sa bene che il giudice tiene conto delle opinioni del bambino e che l’ascolto è obbligatorio se ha compiuto i 12 anni di età.

Anche i più piccoli, però, possono partecipare, e devono farlo quando sono – come dice il Codice civile – «capaci di discernimento», cioè di ragionare con criterio e di compiere delle scelte giudiziose. Devono rendersi conto che dalla loro risposta alla domanda: «Vuoi stare con la mamma o con il papà?» dipende la loro crescita equilibrata e il loro futuro.

Certo è che i figli non devono essere mai usati come arma, di ritorsione o di ricatto, dai genitori che si stanno separando e si oppongono l’uno all’altro. Per questo motivo, nei casi di contrasto, le scelte relative all’affidamento e al collocamento dei minori sono rimesse al giudice, che deve sempre decidere secondo l’interesse preminente del minore, e non in base alle aspettative dei genitori.

In questa prospettiva, il parere del minore incide sull’affidamento, ma solo fino a un certo punto; le sue opinioni sulla figura paterna e materna potrebbero essere state alterate o manipolate da uno dei genitori, quindi il giudice (ove occorra anche con l’ausilio di psicologi dell’età evolutiva) deve interpretarle e “depurarle” da questi condizionamenti. E comunque il minore non è autonomamente in grado di stabilire quale dei due genitori corrisponde meglio alle sue esigenze di assistenza, di educazione, di sostegno affettivo e di crescita; dunque, non può mai essere l’arbitro della decisione.

L’ascolto del minore per decidere il suo affidamento 

Tra i diritti fondamentali dei minori sanciti dalla Costituzione italiana, dalle leggi e dalle convenzioni internazionali rientra quello di essere ascoltati in tutte le questioni che li riguardano. Nelle cause di separazione tra i coniugi, l’art. 336 bis del Codice civile dispone che l’ascolto del minore da parte del giudice che deve decidere il suo affidamento e le modalità di collocamento è obbligatorio quando il minore ha compiuto 12 anni. Se è di età inferiore l’ascolto avviene quando il minore appare «capace di discernimento».

L’obbligo di ascolto del minore non è generalizzato e indistinto, ma può subire delle eccezioni. La norma civilistica, infatti, stabilisce che: «Se l’ascolto è in contrasto con l’interesse del minore, o manifestamente superfluo, il giudice non procede all’adempimento dandone atto con provvedimento motivato».

Come si svolge l’audizione del minore?

L’audizione del minore avviene durante il giudizio di separazione o di divorzio dei genitori ed è condotta dal giudice, che può avvalersi di esperti, come gli psicologi, e di ausiliari, come i servizi sociali. I genitori possono assistere, se autorizzati dal giudice, e attraverso i loro difensori possono partecipare in maniera attiva all’audizione del minore, proponendo «argomenti e temi di approfondimento», purché ciò avvenga prima dell’inizio dell’interlocuzione, e non mentre essa è già in corso.

Il giudice, prima di iniziare l’audizione, deve informare il minore della natura del procedimento e degli effetti dell’ascolto, per renderlo consapevole delle conseguenze delle sue affermazioni  sulle decisioni che il giudice dovrà prendere. Nel verbale dell’ascolto compiuto viene descritto il «contegno» del minore, cioè il suo comportamento, gli atteggiamenti e le reazioni alle domande poste. Ove possibile l’audizione deve essere ripresa con una registrazione in modalità audiovisiva.

Che succede se il minore non viene ascoltato?

Abbiamo visto che l’ascolto del minore è obbligatorio quando ha compiuto 12 anni ed anche quando è di età inferiore, se risulta capace di discernimento. Questa valutazione viene compiuta dal giudice, che è tenuto a motivare le ragioni del mancato ascolto.

Una nuova ordinanza della Corte di Cassazione [1] ha affermato, in conformità all’orientamento dominante nella giurisprudenza, che l’omesso ascolto del minore infradodicenne integra una violazione del contraddittorio processuale fra le parti, che rende nullo il provvedimento adottato dal giudice, se non contiene un’adeguata motivazione sull’assenza di discernimento del bambino. La Suprema Corte ha ribadito che il minore è «parte sostanziale» nel procedimento di separazione dei suoi genitori, in quanto egli è portatore di interessi diversi, ed anche contrapposti ai loro, per le decisioni che lo riguardano.

Parere del minore: quanto conta?

Il parere espresso dal minore sul suo desiderio di convivere con l’uno o l’altro genitore dopo la separazione influisce sulle decisioni che il giudice dovrà assumere per stabilire il collocamento del figlio presso il padre o la madre, e l’affidamento condiviso – che in base al principio di bigenitorialità è il regime consueto – oppure l’affidamento esclusivo ad uno solo dei due genitori e le modalità del diritto di visita dell’altro (o, in via eccezionale, il collocamento presso altri parenti, come i nonni, o l’affidamento extrafamiliare).

Le risposte fornite dal bambino o dal ragazzo influiranno certamente su tutti questi aspetti, e così anche le sue “preferenze” verso un genitore potranno servire ad orientare le scelte del giudice, soprattutto quando sono state espresse in modo consapevole e dimostrativo di un certo grado di maturità raggiunta. Anche un bambino piccolo può esprimersi bene e fornire informazioni significative, quando si tratta di descrivere il suo rapporto con i genitori e i loro comportamenti nei suoi riguardi.

Tuttavia, il criterio pilota è l’interesse al corretto sviluppo della personalità del minore. Il suo parere è importante, ma non è dirimente. Quindi, è sempre il giudice a dover decidere cosa è meglio per lui, affidandolo al genitore che risulta più idoneo a ridurre l’impatto negativo della disgregazione del nucleo familiare, in modo da assicurargli una crescita sana ed equilibrata.

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note

[1] Cass. ord. n. 7262 del 04.03.2022.


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