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Tabulati telefonici: per quali reati?

21 Marzo 2022 | Autore:
Tabulati telefonici: per quali reati?

Quando l’Autorità giudiziaria ricorre all’analisi del traffico voce e dati per ricostruire un crimine? Che valore di prova hanno queste informazioni?

Se sei stato vittima di un reato conosci bene l’importanza che possono avere i tabulati telefonici per l’accertamento dei fatti. Una sola telefonata – anche muta – può essere sufficiente per ricostruire la scena di un crimine, dimostrando che l’imputato era nella zona dove è stato commesso, o per sapere quando e come ha contattato la vittima o i suoi complici. Ma l’acquisizione di queste preziose informazioni non è consentita in maniera indiscriminata. Allora i tabulati telefonici per quali reati sono ammessi, e come possono essere utilizzati?

La legge in materia è cambiata parecchio nel corso degli anni. In passato la disciplina era analoga a quella delle intercettazioni; negli anni più recenti, con la grande diffusione dei telefoni cellulari e l’arrivo degli smartphone, c’è stata una stretta normativa, soprattutto per motivi di privacy. Adesso ci sono, quindi, dei limiti temporali e delle condizioni precise. La possibilità di ottenere i tabulati telefonici è circoscritta solo ad alcune categorie di reati considerati gravi. E occorre sempre l’autorizzazione dell’Autorità giudiziaria, che a sua volta è vincolata al rispetto di determinati requisiti. Vediamo, dunque, per quali reati è possibile richiedere, elaborare ed utilizzare i tabulati telefonici.

Tabulati telefonici: cosa contengono

I tabulati telefonici contengono i dati “esterni” delle conversazioni, e cioè il numero di telefono (fisso o mobile) del chiamante e del chiamato, la durata della conversazione o il tipo di contatto (ad esempio, una chiamata non risposta) e, per le utenze mobili, la cella telefonica agganciata (che è utile per capire dove si trovava l’interlocutore), il codice Imei del cellulare e l’identificativo della scheda Sim utilizzata.

I tabulati telefonici, invece, non contengono nessun elemento utile per ricostruire il contenuto della conversazione intercorsa; per ottenere questo risultato, con la registrazione della chiamata ed il suo ascolto anche “in diretta”, bisogna ricorrere alle intercettazioni telefoniche (o alle intercettazioni telematiche per il traffico di dati, ad esempio le chat su WhatsApp o la cronologia dei siti Internet visitati).

Tabulati telefonici: a cosa servono?

I tabulati telefonici possono essere richiesti dall’Autorità giudiziaria ai gestori (Tim, Vodafone, Wind, ecc.) quando sono necessari per le indagini in corso: ad esempio, per ricostruire i contatti tra un indagato e i suoi complici o con la vittima, o per verificare la localizzazione dell’intestatario dell’utenza, o del possessore del cellulare, in un determinato momento: infatti l’informazione della cella agganciata consente di individuare la posizione geografica con un buon grado di approssimazione.

Spesso i dati da elaborare sono complessi e non basta una semplice lettura dei tabulati acquisiti: occorre una perizia, che nel processo viene svolta da un Ctu (consulente tecnico d’ufficio) incaricato dal pubblico ministero nella fase delle indagini preliminari o dal giudice durante il dibattimento. Anche le parti coinvolte (imputato e persona offesa) possono nominare propri consulenti di parte, e, prima ancora, possono chiedere essi stessi al giudice (o al pubblico ministero, durante le indagini preliminari) di acquisire determinati tabulati telefonici.

Al di fuori del processo e dalla commissione di reati, gli intestatari dell’utenza possono sempre chiedere i dati relativi al proprio traffico telefonico (sia voce sia dati) all’operatore di riferimento. Ovviamente non è possibile avere i dati di persone diverse, altrimenti verrebbe violata la libertà e la segretezza delle comunicazioni di ciascuno. La richiesta va formulata al proprio gestore, preferibilmente tramite il sito web o la app ufficiale. Questo servizio, però, non serve a ricostruire le chiamate fatte o ricevute, ma, più semplicemente, è uno strumento utile per controllare i costi attraverso il dettaglio del traffico (voce e dati) effettuato dalla propria utenza in un determinato periodo. Di norma, le ultime tre cifre dei numeri telefonici interessati sono oscurate dall’elenco di risposta dell’operatore, per ragioni di privacy; per ottenere i dati in chiaro è necessario inviare una richiesta scritta al gestore.

Tabulati telefonici per l’accertamento di reati: condizioni

L’acquisizione dei tabulati telefonici da parte del pubblico ministero e della polizia giudiziaria è subordinata ad un provvedimento di autorizzazione del giudice (o di convalida entro le 48 ore successive, nei casi di acquisizione compiuta con estrema urgenza).

È importante sottolineare che, dal 2021 in poi, a seguito di un intervento correttivo della Corte di Giustizia europea, i tabulati non possono essere elaborati per tutti i reati, ma solo per una serie di delitti connotati da gravità [1]. Si tratta, in particolare, dei reati puniti con la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a tre anni, e dei reati di minaccia, molestie o disturbo alle persone commessi con l’uso del telefono (ma solo quando tali condotte sono «gravi»: la valutazione è rimessa al giudice).

In tutti i casi occorre, inoltre, che l’Autorità giudiziaria abbia acquisito «sufficienti indizi» di commissione del reato per cui si procede, e che i tabulati siano «rilevanti» per la prosecuzione delle indagini. Un grosso limite temporale è dato dal tempo di conservazione dei dati del traffico telefonico, che non può andare indietro di oltre 24 mesi dalla data della chiamata (ridotti a 12 mesi per i dati del traffico telematico); così i tabulati non possono essere estrapolati per perseguire i reati più antichi.

Tabulati telefonici: come provano il reato?

Una volta ottenuti ed elaborati, i tabulati telefonici possono costituire mezzo di prova nel processo per il reato contestato nel capo di imputazione, e, in particolare, possono essere utilizzati a carico dell’imputato purché siano insieme ad altri elementi di prova.  Una nuova sentenza della Corte di Cassazione [2] ha chiarito che questi ulteriori elementi probatori sono indispensabili: insomma, i tabulati telefonici da soli non bastano per fondare una sentenza di condanna, se non sono accompagnati da altre prove, che «possono essere di qualsiasi tipo e natura», purché legittimamente acquisite al processo.

La vicenda riguardava un uomo imputato per aver fatto da “palo” ad una rapina; la sua presenza sul luogo del crimine era stata accertata dai tabulati, ma, in assenza di altri elementi di prova, la condanna a suo carico è stata annullata. Puoi leggere la pronuncia per esteso nel box “sentenza” sotto questo articolo.


note

[1] D.L. n. 132/2021, conv. in L. n. 178/2021.

Cass. pen., sez. V, ud. 24 febbraio 2022 (dep. 16 marzo 2022), n. 8968
Presidente Sabeone – Relatore Morosini

Ritenuto in fatto

1. Con sentenza impugnata la Corte di appello di Messina ha confermato la condanna, pronunciata all’esito di giudizio abbreviato, di F.G. ritenuto responsabile, in concorso con altri e con il ruolo di “palo”, di due reati di furto in abitazione, il primo giunto a consumazione (capo A) il secondo arrestatosi allo stadio del tentativo (capo B).

2. Avvero la sentenza propone ricorso l’imputato, tramite il difensore.

Denuncia inosservanza della legge penale e vizi di motivazione in punto di ritenuta idoneità dei dati ricavati dal traffico telefonico a comprovare la compartecipazione del ricorrente alla commissione i reati in contestazione.

3. Il ricorso è stato trattato, senza intervento delle parti, nelle forme di cui al D.L. n. 137 del 2020, art. 23, comma 8 e successive modifiche.

L’avvocato generale ha depositato una requisitoria scritta con la quale chiede il rigetto del ricorso.

La parte pubblica, con ricchezza di argomenti, sostiene in sintesi che:

– i dati relativi alla ubicazione del telefono esulano dal concetto di dati relativi al “traffico telefonico”; sicché non rientrano nella disciplina di cui al D.L. n. 132 del 2021 e della relativa legge di conversione n. 178 del 2021;

– tali dati sono utilizzabili e quindi possono fungere da elemento di riscontro a quelli relativi al traffico telefonico, sì da sostenere l’affermazione di responsabilità secondo il parametro introdotto dalla disciplina transitoria di cui alla L. n. 178 del 2021, art. 1-bis.

Considerato in diritto

1. Il ricorso è fondato nei termini di seguito indicati.

2. Preliminarmente va osservato che il presente processo, chiamato all’udienza del 16 giugno 2021, è stato rinviato a nuovo ruolo in attesa della decisione della Corte di giustizia dell’Unione Europea sul rinvio pregiudiziale proposto dal Tribunale di Rieti con ordinanza del 4 maggio 2021 in tema di utilizzabilità dei tabulati telefonici con riguardo alla sentenza della medesima Corte del 2 marzo 2021 nella causa c-746/18. Come segnala la Procura generale nella sua requisitoria, la domanda è stata ritirata, per cui la causa C-334/21 è stata cancellata dal ruolo con provvedimento assunto dalla Corte di Giustizia il 9 novembre 2021.

3. Nel caso in esame l’affermazione di responsabilità dell’imputato si fonda unicamente sui dati relativi al traffico telefonico delle utenze cellulari in uso al ricorrente e al correo, S.L..

Da quei dati vengono ricavati: in base alle chiamate, l’esistenza di contatti tra l’imputato e gli autori materiali del furto negli orari di commissione del reato; in base alle “celle” agganciate, la collocazione dell’imputato in prossimità del luogo del furto al momento dello svolgimento dell’attività criminosa.

3.1. E’ bene chiarire che, nella fattispecie in esame, sono stati utilizzati i dati c.d. “esterni” alle conversazioni telefoniche (cioè estranei al contenuto delle comunicazioni) resi fruibili nel processo mediante la produzione della stampa dei “tabulati”, acquisiti in forza di decreto motivato del pubblico ministero (atto emesso secondo la legge in vigore al tempo), mentre non si è fatto ricorso ad altre tipologie di dati, quali i file di log o la localizzazione “da remoto” tramite sistema di rilevamento satellitare (c.d. positioning), che, pertanto, rimangono estranee alla presente disamina.

3.2. Il ricorrente non eccepisce la inutilizzabilità dei tabulati telefonici, ma contesta la capacità dimostrativa dei dati da essi estrapolati.

La tematica impone un approfondimento alla luce del recente intervento legislativo attuato con il D.L. n. 132 del 2021 convertito con modifiche nella L. n. 178 del 2021.

4. Giova ripercorre, senza pretesa di esaustività, alcuni approdi normativi e giurisprudenziali, utili ad inquadrare la questione in rilievo.

4.1. La sentenza della Corte Costituzionale n. 81 del 1993.

4.1.1. In origine l’acquisizione dei tabulati telefonici non era regolata da una specifica disposizione di legge.

La giurisprudenza era divisa tra vari orientamenti: sufficienza dell’iniziativa della polizia giudiziaria; necessità del decreto del pubblico ministero; autorizzazione del giudice; applicazione integrale delle norme dettate per l’intercettazione delle conversazioni (art. 266 e 271 c.p.p.).

4.1.2. La Corte Costituzionale interviene con una sentenza interpretativa di rigetto (la n. 81 del 1993) che getta le fondamenta sulle quali poggiano le leggi e la giurisprudenza successive: l’acquisizione dei dati “esteriori” delle comunicazioni è istituto diverso dalle intercettazioni (dunque sono inapplicabili le regole di cui agli artt. 266 e 271 c.p.p.), purtuttavia esso ricade nell’area di tutela garantita dall’art. 15 Cost., si tratta di “tutela minima” che postula un provvedimento motivato della autorità giudiziaria, lasciando, in ogni caso, il legislatore libero di apprestare strumenti più incisivi.

La decisione della Consulta si snoda attraversi alcuni importanti passaggi argomentativi che è utile trascrivere:

“nell’art. 15 Cost. “trovano protezione due distinti interessi: quello inerente alla libertà e alla segretezza delle comunicazioni, riconosciuto come connaturale ai diritti della personalità definiti inviolabili dall’art. 2 Cost., e quello connesso all’esigenza di prevenire e reprimere i reati, vale a dire ad un bene anch’esso oggetto di protezione costituzionale” (v. anche sentt. nn. 120 del 1975, 98 del 1976, 223 del 1987, 366 del 1991)”;

– “la particolare disciplina predisposta dagli artt. 266 e 271 c.p.p. sulle intercettazioni di conversazioni o di comunicazioni telefoniche si applica soltanto a quelle tecniche che consentono di apprendere, nel momento stesso in cui viene espresso, il contenuto di una conversazione o di una comunicazione, contenuto che, per le modalità con le quali si svolge, sarebbe altrimenti inaccessibile a quanti non siano parti della comunicazione medesima”;

– le norme citate si conformano, in via esclusiva, “a operazioni relative all’intercettazione del contenuto di conversazioni (telefoniche) e non sono, pertanto, estensibili a differenti forme di intervento nella sfera di riservatezza delle comunicazioni tra privati, né ad aspetti diversi da quello attinente al contenuto delle comunicazioni medesime (identità dei soggetti, tempo e luogo della conversazione)”;

– d’altra parte, la tutela accordata dall’art. 15 Cost. alla libertà e alla segretezza della comunicazione “e’ sicuramente tale da ricomprendere fra i propri oggetti anche i dati esteriori di individuazione di una determinata conversazione telefonica. In altri termini, l’ampiezza della garanzia apprestata dall’art. 15 Cost. alle comunicazioni che si svolgono tra soggetti predeterminati entro una sfera giuridica protetta da riservatezza è tale da ricomprendere non soltanto la segretezza del contenuto della comunicazione, ma anche quella relativa all’identità dei soggetti e ai riferimenti di tempo e di luogo della comunicazione stessa”;

– “l’art. 15 Cost., in mancanza delle garanzie ivi previste, preclude la divulgazione o, comunque, la conoscibilità da parte di terzi delle informazioni e delle notizie idonee a identificare i dati esteriori della conversazione telefonica (autori della comunicazione, tempo e luogo della stessa), dal momento che, facendone oggetto di uno specifico diritto costituzionale alla tutela della sfera privata attinente alla libertà e alla segretezza della comunicazione, ne affida la diffusione, in via di principio, all’esclusiva disponibilità dei soggetti interessati”;

– “va riconosciuto il diritto di mantenere segreti tanto i dati che possano portare all’identificazione dei soggetti della conversazione, quanto quelli relativi al tempo e al luogo dell’intercorsa comunicazione”;

– ferma restando la libertà del legislatore di stabilire più specifiche norme di attuazione dei predetti principi costituzionali, il livello minimo di garanzie esige, con norma precettiva, tanto il rispetto di requisiti soggettivi di validità in ordine agli interventi nella sfera privata relativa alla libertà di comunicazione (atto dell’autorità giudiziaria, sia questa il pubblico ministero, il giudice per le indagini preliminari o il giudice del dibattimento), quanto il rispetto di requisiti oggettivi (sussistenza e adeguatezza della motivazione in relazione ai fini probatori concretamente perseguiti);

– queste garanzie pongono “un parametro di validità che spetta al giudice ordinario applicare direttamente al caso di specie, al fine di valutare se l’acquisizione in giudizio del tabulato, contenente l’indicazione dei riferimenti soggettivi, temporali e spaziali delle comunicazioni telefoniche intercorse, possa essere considerata legittima e, quindi, ammissibile”.

4.1.3. In sintesi la Corte Costituzionale ha stabilito, che, pur in assenza di una normativa specifica volta a tutelare la riservatezza delle informazioni e delle notizie idonee ad identificare i dati esteriori della conversazione telefonica (numeri del chiamante e del chiamato, data, ora, luogo e durata), l’acquisizione di tali dati deve avvenire nel rigoroso rispetto delle regole che la stessa Costituzione pone direttamente, con norma precettiva, a tutela della libertà e segretezza delle comunicazioni (art. 15).

Con la conseguenza che l’acquisizione degli elementi suddetti, contenuti nel tabulato, può legittimamente avvenire “soltanto sulla base di un atto dell’autorità giudiziaria, sorretto da un’adeguata e specifica motivazione, diretta a dimostrare la sussistenza in concreto di esigenze istruttorie volte al fine, costituzionalmente protetto, della prevenzione e della repressione dei reati”.

Va sottolineato che, secondo l’espressa indicazione del giudice delle leggi, la categoria dei dati c.d. esteriori della conversazione telefonica, protetti dall’art. 15 Cost., concerne non solo l’identità dei soggetti e il tempo ma anche il luogo della conversazione, cioè la collocazione sul territorio di chiamante e chiamato: “riferimenti soggettivi, temporali e spaziali”.

4.2. Le Sezioni Unite.

4.2.1. Con la sentenza n. 21 del 13/07/1998, Gallieri, Rv. 211196, le Sezioni Unite,- nel risolvere il contrasto di giurisprudenza sul regime applicabile ai tabulati telefonici – hanno enucleato, sulle orme della Corte Costituzionale, il principio: che l’acquisizione dei tabulati telefonici soggiace alla disciplina delle garanzie di segretezza e libertà delle comunicazioni; che è necessario un decreto motivato della autorità giudiziaria (pubblico ministero o giudice) in assenza del quale opera la sanzione di inutilizzabilità ai sensi dell’art. 191 c.p.p.; che l’art. 191 c.p.p. si riferisce non solo alle prove oggettivamente vietate, ma anche a quelle formate o acquisite in violazione dei diritti soggettivi tutelati in modo specifico dalla Costituzione, come nel caso degli artt. 13, 14 e 15, in cui la prescrizione dell’inviolabilità attiene a situazioni fattuali di libertà assolute, di cui è consentita la limitazione solo nei casi e nei modi previsti dalla legge.

Le Sezioni Unite Gallieri hanno offerto una utile definizione di “tabulati”: “essi costituiscono la documentazione in forma intellegibile del flusso informatico relativo ai dati esterni al contenuto delle conversazioni; stampa che fa parte peraltro, secondo la tecnica informatica, del “movimento” dei dati gestito dall’ente concessionario del servizio, nell’ambito del flusso costituito appunto dall’ingresso-elaborazione-registrazione e stampa”.

4.2.2. Le Sezioni Unite D’Amuri (sentenza n. 6 del 23/02/2000, Rv. 215841) hanno ribadito che: “Ai fini dell’acquisizione dei tabulati contenenti i dati esterni identificativi delle comunicazioni telefoniche conservati in archivi informatici dal gestore del servizio, è sufficiente il decreto motivato dell’autorità giudiziaria, non essendo necessaria, per il diverso livello di intrusione nella sfera di riservatezza che ne deriva, l’osservanza delle disposizioni relative all’intercettazione di conversazioni o comunicazioni di cui all’art. 266 c.p.p. e ss.”.

4.2.3. Le Sezioni Unite Tammaro (n. 16 del 21/06/2000, Rv. 216247 – 01) hanno chiarito che: “Per l’acquisizione dei dati esterni relativi al traffico telefonico – concernenti gli autori, il tempo, il luogo, il volume e la durata della comunicazione, fatta esclusione del contenuto di questa – archiviati dall’ente gestore del servizio di telefonia, è sufficiente, in considerazione della limitata invasività dell’atto, e sulla base dello schema delineato nell’art. 256 c.p.p., eterointegrato dall’art. 15 Cost., comma 2, il decreto del pubblico ministero con il quale si dia conto delle ragioni che fanno prevalere sul diritto alla “privacy” l’interesse pubblico di perseguire i reati”.

Con tale pronuncia le Sezioni Unite hanno posto l’accento su un profilo di particolare interesse: “anche se manca la previsione di un immediato controllo giurisdizionale di detto decreto motivato, tuttavia il recupero di tale controllo, che attiene a un mezzo di ricerca della prova, avviene attraverso la rilevabilità, anche di ufficio, dell’eventuale relativa inutilizzabilità, in ogni stato e grado del procedimento, così nelle indagini preliminari nel contesto incidentale relativo all’applicazione di una misura cautelare, come nell’udienza preliminare, ovvero nel dibattimento o nel giudizio di impugnazione”.

4.3. L’intervento legislativo.

Il D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, Codice in materia di protezione dei dati personali (cd. Codice della privacy), ha formato oggetto di numerose modifiche, integrazioni, abrogazioni parziali, che si sono susseguite nel tempo.

4.3.1. Per quanto qui interessa, è sufficiente ricordare che le disposizioni sulla conservazione dei dati personali si incentrano sull’art. 132.

La norma, al momento della sua introduzione, è intervenuta sul profilo della delimitazione temporale, per finalità di accertamento e repressione, della conservazione dei dati relativi, tra l’altro, al traffico telefonico (qui in rilievo), delimitazione che ha conosciuto varie modifiche sino alla attuale regola generale (salvo specifiche deroghe) della conservazione per ventiquattro mesi dalla comunicazione (termini diversi sono previsti per altri dati).

A seguito di ripetute modifiche (D.L. 24 dicembre 2003, n. 354 convertito con modificazioni dalla L. 26 febbraio 2004, n. 45; D.L. 27 luglio 2005, n. 144 convertito con modificazioni dalla L. 31 luglio 2005, n. 155), l’art. 132, al comma 3 – nel testo risultante prima del D.L. n. 132 del 2021 (di cui infra paragrafo 4.5.) -individuava nel “decreto motivato del pubblico ministero” lo strumento e l’autorità giudiziaria competente a disporre l’acquisizione dei dati.

Non era prevista la delimitazione a un catalogo predeterminato di reati.

4.3.2. Va ribadito che per “dati relativi al traffico telefonico” devono intendersi quelli che, secondo la definizione offerta dalla Corte costituzionale e delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, concernono i dati cd. “esteriori” della conversazione telefonica, comprensivi del luogo della chiamata.

Si tratta, a ben vedere, di una definizione “in negativo”, nel senso che essa abbraccia tutti i dati di una conversazione telefonica, “esclusi” quelli attinenti al suo contenuto.

In altre parole la comunicazione telefonica gode di due statuti:

– quello relativo alla captazione del contenuto, regolato dagli artt. 266-271 c.p.p.;

– quello relativo alla acquisizione di tutti i restanti dati (autori, tempo, luogo, la durata della comunicazione), disciplinato dall’art. 132 codice della privacy. 4.3.3. La conclusione che precede risulta confermata dalla lettera della legge. L’art. 121 del codice della privacy distingue tra:

– “dati relativi al traffico” (lettera h), che definisce come “qualsiasi dato sottoposto a trattamento ai fini della trasmissione di una comunicazione su una rete di comunicazione elettronica o della relativa fatturazione”;

– “dati relativi all’ubicazione” (lettera h), che definisce come ogni dato trattato in una rete di comunicazione elettronica o da un servizio di comunicazione elettronica che indica la posizione geografica dell’apparecchiatura terminale dell’utente di un servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico”.

Ritiene il collegio che la nozione di “dati relativi al traffico” comprenda anche quelli che indicano il luogo della comunicazione; e che per “dati relativi all’ubicazione” debbano intendersi quelli, diversi dai primi, che afferiscono unicamente alla localizzazione di una apparecchiatura.

Che questa sia l’interpretazione corretta, lo si comprende dal testo dei successivi artt. 123 e 126.

Il primo disciplina i “dati relativi al traffico”.

Il secondo regola i “dati relativi all’ubicazione” e chiarisce che si tratta dei dati relativi all’ubicazione “diversi” da quelli relativi al traffico; con ciò lasciando desumere l’esistenza di dati relativi al traffico che possono afferire alla ubicazione.

Del resto l’art. 121, lett. h) non riproduce per intero il testo del D.Lgs. n. 109 del 2008, art. 1, lett. c), lì dove stabiliva che sono “relativi all’ubicazione” quei dati trattati in una rete di comunicazione elettronica che indicano la posizione geografica dell’apparecchiatura terminale dell’utente di un servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico, “ivi compresi quelli relativi alla cella da cui una chiamata di telefonia mobile ha origine o nella quale si conclude”.

Nella nuova definizione, l’art. 121 lett. h) codice della privacy espunge l’ultima parte del D.Lgs. n. 109 del 2008, art. 1, lett. c), vale a dire proprio quella che si riferiva ai dati relativi alla “cella” agganciata da una chiamata telefonica.

4.4. Sul tema dei c.d. data retention è intervenuta a più riprese la Corte di giustizia dell’Unione Europea; tra le varie decisioni torna utile ricordare quella emessa dalla Grande Sezione il 2 marzo 2021, nella causa C-746/18.

4.4.1. La Corte di Giustizia, pronunciandosi sul rinvio pregiudiziale della Corte Suprema estone, ha affermato due rilevanti principi circa la disciplina dei c.d. “data retention” ricavabile dall’art. 15, paragrafo 1, della direttiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 12 luglio 2002, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche), come modificata dalla direttiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009:

– la direttiva, letta alla luce degli artt. 7,8 e 11 nonché dell’art. 52, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, osta a una normativa nazionale che permetta alle autorità pubbliche l’accesso a dati relativi al traffico o a dati relativi all’ubicazione, idonei a fornire informazioni sulle comunicazioni effettuate da un utente di un mezzo di comunicazione elettronica o sull’ubicazione delle apparecchiature terminali da costui utilizzate, per finalità di prevenzione, ricerca, accertamento e perseguimento di reati, senza che tale accesso sia circoscritto a procedimenti aventi per scopo la lotta contro forme gravi di criminalità o la prevenzione di gravi minacce alla sicurezza pubblica;

– la direttiva, letta alla luce della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, osta a una normativa nazionale che investa il pubblico ministero della competenza ad autorizzare l’accesso ai dati relativi al traffico e ai dati relativi all’ubicazione al fine di condurre un’istruttoria penale, dovendo il controllo preventivo essere rimesso a un giudice o a una autorità amministrativa indipendente, comunque diversa dall’autorità richiedente.

4.4.2. La decisione della Corte di giustizia ha generato una frizione tra principi espressi e la legislazione italiana in punto di: limitazione alla lotta contro “forme gravi di criminalità”; individuazione della autorità giudiziaria competente a disporre l’acquisizione dei tabulati, che deve essere non solo indipendente, ma anche diversa dalla autorità richiedente.

4.5. A distanza di pochi mesi dalla pronuncia della Corte di giustizia, è stato adottato il D.L. n. 132 del 2021, entrato in vigore il 30 settembre 2021.

4.5.1. L’art. 1 del decreto interviene sul D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 132 con il fine, dichiarato nel preambolo, di adeguare la disciplina nazionale ai principi enunciati dalla Corte di giustizia nella sentenza 2 marzo 2021, limitando la possibilità di acquisizione di tabulati telefonici e informatici a determinate forme gravi di criminalità e introducendo un controllo giurisdizionale ex ante sulla richiesta del pubblico ministero (o una convalida successiva in caso di urgenza).

L’art. 1 del citato D.L. -intitolato ” Disposizioni in materia di acquisizione dei dati di traffico telefonico e telematico per fini di indagine penale” – riscrive il D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, art. 132, comma 3, nel senso che: “entro il termine di conservazione imposto dalla legge, se sussistono sufficienti indizi di reati per i quali la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a tre anni determinata a norma dell’art. 4 c.p.p., e di reati di minaccia e di molestia o disturbo alle persone col mezzo del telefono, quando la minaccia, la molestia e il disturbo sono gravi, ove rilevanti ai fini della prosecuzione delle indagini, i dati sono acquisiti presso il fornitore con decreto motivato del giudice su richiesta del pubblico ministero o su istanza del difensore dell’imputato, della persona sottoposta a indagini, della persona offesa e delle altre parti private”.

Sono stati inseriti ulteriori commi che, ai fini della presente disamina, non vengono in rilievo.

Assume interesse, invece, il fatto che il decreto legge, nel suo testo originario, non prevedeva una norma transitoria, sì da far sorgere un vivace dibattito sulle regole valide per il passato e sulla compatibilità con i principi affermati dalla Corte di Giustizia (a favore della applicazione del principio generale del c.d. tempus regit actum si è espressa la Corte di cassazione con la sentenza Sez. 5, n. 1054 del 06/10/2021, dep. 2022).

4.5.2. In sede di conversione (L. n. 178 del 2021) il legislatore, oltre ad apportare alcuni correttivi, ha dettato una specifica norma transitoria.

La legge di conversione interviene:

– sostituendo alla precedente formula “…ai fini della prosecuzione delle indagini” quella, più chiara, “…ove rilevanti per l’accertamento dei fatti”;

– precisando la natura autorizzatoria del decreto del giudice;

– introducendo la previsione espressa di inutilizzabilità.

I sintesi la nuova disciplina regola l’acquisizione dei dati del traffico telefonico e telematico.

I dati del traffico telefonico, si ripete (cfr. sopra paragrafo 4.3.2), sono tutti i dati cd. “esteriori” della conversazione telefonica diversi da quelli attinenti al suo contenuto, e che comprendono autori, tempo, durata e luogo della comunicazione, dunque anche quelli tratti dalla dislocazione della “cella” da cui una chiamata di telefonia mobile ha origine o nella quale si conclude.

I dati in rassegna possono essere acquisiti:

– con riguardo a un catalogo predeterminato di reati che il legislatore italiano ha reputato espressione di “forme gravi di criminalità”;

– in presenza di sufficienti indizi di reato;

– ove rilevanti per l’accertamento dei fatti.

L’autorizzazione deve essere data dal giudice con decreto motivato (salvi i casi di urgenza in cui il giudice interviene in fase di convalida).

4.5.2. Soprattutto, però, viene innovata la disciplina che regola il passato.

La legge di conversione n. 178 del 2021, con l’inserimento del comma 1-bis all’interno del D.L. n. 132 del 2021, art. 1, stabilisce che i dati relativi al traffico telefonico acquisiti nei procedimenti penali prima della entrata in vigore del D.L. n. 132 del 2021 “possono essere utilizzati a carico dell’imputato solo unitamente ad altri elementi di prova ed esclusivamente per l’accertamento dei reati per i quali la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a tre anni, determinata a norma dell’art. 4 c.p.p. e dei reati di minaccia e di molestia o disturbo alle persone con il mezzo del telefono, quando la minaccia, la molestia o il disturbo sono gravi”.

Dunque, in deroga al principio del tempus regit actum, i dati esteriori relativi alle comunicazioni telefoniche (con ciò intendendosi, per quanto sopra detto, i numeri di chiamante e chiamato, data, ora, durata, compreso il luogo) -acquisiti prima del 30 settembre 2021, in base a decreto motivato del pubblico ministero (modalità legittima secondo la legge in precedenza vigente) – possono essere utilizzati come elemento di prova a carico dell’imputato solo “unitamente ad altri elementi di prova” e solo per l’accertamento dei reati che rientrano nella categoria già delineata “per il futuro” dal D.L. n. 132 del 2021.

Ergo: il novero dei reati per i quali i tabulati sono utilizzabili dal 30 settembre 2021 vale anche per il passato e la limitazione è inderogabile.

Mentre invece viene “salvata”, a determinate condizioni, la precedente modalità acquisitiva effettuata attraverso il decreto motivato del pubblico ministero. Al riguardo non è superfluo rimarcare come il sistema italiano garantiva, comunque, il recupero di un controllo giurisdizionale esercitato di ufficio (cfr. Sez U, n. 16 del 21/06/2000, Tammaro cit.).

Viene attivato, però, un ulteriore “cordone” di protezione: i tabulati telefonici, acquisiti con decreto motivato del pubblico ministero, non possono da soli fondare un giudizio di colpevolezza, essendo richiesto il conforto di altri elementi di prova.

In sostanza, per il passato, ferme le categorie di reato (che pongono un limite invalicabile), il legislatore, piuttosto che delineare una sanzione processuale (solo evocata dal termine “utilizzati”), ha delineato una regola legale di valutazione della prova mutuata dall’art. 192 c.p.p., comma 3, in tema di chiamata di correo.

Del resto, indice non equivoco di siffatta intenzione del legislatore si trae dalla costruzione positiva della formulazione, che non sanziona una inutilizzabilità, ma stabilisce, in positivo, in quali limiti la prova possa essere valutata al fine di pervenire a una affermazione di responsabilità.

Sula scorta di queste considerazioni può affermarsi che gli “altri elementi di prova”, non essendo predeterminati nella specie e nella qualità, “possono essere di qualsiasi tipo e natura, ricomprendere non soltanto le prove storiche dirette, ma ogni altro elemento probatorio, anche indiretto, legittimamente acquisito al processo ed idoneo, anche sul piano della mera consequenzialità logica, a corroborare, nell’ambito di una valutazione probatoria unitaria, il mezzo di prova ritenuto ex lege bisognoso di conferma” (Sez. U, n. 20804 del 29/11/2012, dep. 2013, Aquilina, Rv. 255145).

4.5.4. L’esatto inquadramento dogmatico della regola dettata dal del D.L. n. 132 del 2021, art. 1, comma 1-bis, introdotto dalla L. n. 178 del 2021 non è di poco conto nell’ottica del giudice di legittimità, atteso che l’inutilizzabilità della prova è deducibile dinanzi alla Corte di cassazione ai sensi dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c); mentre la violazione di una regola di valutazione della prova può essere fatta valere solo a norma dell’art. 606 c.p.p., lett. e) (cfr. tra le altre Sez. 6 n. 4119 del 30/04/2019, dep. 2020, Romeo gestioni s.p.a., Rv. 278196) cioè come vizio della giustificazione del giudizio di fatto.

Non solo; la inutilizzabilità è rilevabile di ufficio in ogni stato e grado del procedimento (sebbene la Corte di cassazione si sia dotata di un insieme di canoni molto precisi sul regime delle inutilizzabilità, sugli oneri di deducibilità e sulle condizioni di rilevabilità); mentre il vizio di motivazione deve essere sempre dedotto dal ricorrente. In questa seconda ipotesi è difficile che i ricorsi proposti prima della entrata in vigore della norma transitoria censurino una decisione per l’inosservanza di una regola valutativa all’epoca inesistente.

E, tuttavia, l’introduzione di una previsione di maggior rigore valutativo a favore dell’imputato, che modifica il quadro dei doveri argomentativi del giudice, impone di ritenere che, al di fuori dei casi di inammissibilità del ricorso, qualora il ricorrente abbia impugnato la sentenza di appello censurando la mancanza, la contraddittorietà o la manifesta illogicità della motivazione con riguardo alla idoneità dei tabulati a provare la responsabilità dell’imputato, pur senza fare specifico riferimento al principio contenuto nel citato art. 1, comma 1-bis in esame (neppure conoscibile all’epoca di proposizione del ricorso), la Corte di cassazione deve annullare con rinvio la sentenza impugnata.

5. Nella fattispecie in esame, i tabulati telefonici sono stati acquisiti con decreto motivato del pubblico ministero ai fini dell’accertamento dei reati di furto consumato e furto tentato in abitazione, commessi nel 2018; vale a dire di reati rientranti nel catalogo di legge.

Occorre allora verificare, in primo luogo, se questo collegio possa ritenersi investito della questione sul regime dei tabulati e, in secondo luogo, se la valutazione operata dal giudice di merito, nel vigore della normativa precedente, risponda o meno al nuovo parametro legale della esistenza di “altri elementi di prova”.

5.1. Al primo quesito va vada, senza dubbio, risposta positiva.

Nulla quaestio nel caso si ritenga che il D.L. n. 132 del 2021, art. 1, comma 1 bis, introduca una sanzione di inutilizzabilità anche per il passato, in ragione della rilevabilità di ufficio in ogni stato e grado del procedimento.

Ma, anche a voler inquadrare il vizio come violazione di una regola valutativa deducibile ai sensi dell’art. 606 c.p.p., lett. e) va osservato che il ricorrente ha coltivato il tema della idoneità probatoria degli elementi a suo carico ricavati dai tabulati, introducendo, in maniera adeguata, il relativo vizio motivazionale.

5.2. Al secondo quesito va data, invece, risposta negativa.

L’affermazione di colpevolezza si fonda unicamente sui dati esteriori del traffico telefonico (contatti e collocazione dell’interlocutore).

La decisione non soddisfa la regola normativa della quale s’e’ detto.

6. Consegue che la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio; il giudice di rinvio provvederà ad adeguare la decisione alla nuova regola di valutazione dei tabulati telefonici dettata “per il passato” dal D.L. n. 132 del 2021, art. 1, comma 1-bis, introdotto dalla L. n. 178 del 2021.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della Corte di appello di Messina.


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