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Due donne gay possono avere un figlio?

5 Aprile 2022
Due donne gay possono avere un figlio?

Coppia omosessuale: divieto di fecondazione eterologa e di iscrizione di due mamme nello stato civile del bambino nato da una di queste.

Ipotizziamo il caso di una donna omosessuale che si rivolga a un centro di fecondazione assistita situato all’estero per raggiungere una gravidanza. Senonché, una volta nato il figlio, la compagna della madre, anch’ella gay e d’accordo con quest’ultima, chiede all’ufficio di Stato civile di iscrivere il bambino, nei registri anagrafici, come figlio di entrambe. Sarebbe legittima una pretesa di tale tipo? In Italia, due donne gay possono avere un figlio? La risposta è stata fornita dalla Cassazione con una recente sentenza [1].

Prima di rispondere al quesito dobbiamo ricordare chi può fare ricorso alla fecondazione eterologa e quali sono i limiti previsti dalla legge al riconoscimento della genitorialità. Ma procediamo con ordine.

Fecondazione eterologa: è legale in Italia?

In Italia la fecondazione eterologa, quella cioè realizzata attraverso il seme o l’ovulo di un soggetto estraneo alla coppia, è consentita solo in due casi: 

  • quando la fecondazione omologa comporta rischi di trasmissibilità di malattie genetiche non altrimenti superabili se non con il ricorso a gameti di un donatore;
  • per causa di sterilità della coppia formata da un uomo e una donna non altrimenti superabile.

Fecondazione eterologa coppia gay: è legale?

Da quanto appena detto si evince chiaramente che, al di là delle cause che conducano alla scelta di una fecondazione eterologa, questa non è mai ammessa in caso di una coppia omosessuale. Due donne gay quindi non possono avere in Italia un figlio: non possono cioè ricorrere a un centro di fecondazione assistita al fine di far impiantare, nell’utero di una delle due, il seme di un donatore esterno.

Gravidanza all’estero: è possibile il riconoscimento del figlio in Italia?

Il divieto imposto dalla legge italiana può essere facilmente superato ricorrendo a un centro di fecondazione assistita situato all’estero ove non vi sono restrizioni nei confronti delle coppie omosessuali. Sicché, tornata in Italia, la coppia gay si chiederà se sia possibile l’iscrizione di due mamme nello stato civile del bambino nato. La risposta fornita dalla Cassazione è stata negativa. 

Quindi, il cosiddetto genitore “intenzionale” della coppia omosessuale, formata da due donne, non può essere indicato come genitore del figlio partorito dall’altra. E ciò vale in via generale a prescindere dall’apporto di materiale biologico dato dalla donna che non sostiene la gravidanza e il parto. 

Nella decisione in commento, la Cassazione richiama un proprio precedente in cui era stato negato lo status di genitore a entrambe le donne della coppia omosessuale riservandolo esclusivamente a colei che aveva effettivamente partorito il bambino. 

Risultato: nel caso di minore concepita mediante l’impiego di tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo e nata in Italia, non è accoglibile la domanda di rettificazione dell’atto di nascita volta ad ottenere l’indicazione in qualità di madre della bambina, accanto a quella che l’ha partorita, anche della donna cui è appartenuto l’ovulo poi impiantato nella partoriente, poiché in contrasto con la legge (in particolare, con l’articolo 4, comma 3, della legge n. 40 del 2004) che esclude il ricorso alle predette tecniche da parte delle coppie omosessuali, anche in presenza di un legame genetico tra il nato e la donna sentimentalmente legata a colei che ha partorito. 

Nel caso in questione, la donna che non aveva vissuto la gravidanza aveva però donato il proprio ovulo alla compagna dopo la fecondazione con gameti maschili di un donatore anonimo. 

A maggior ragione conclude la Cassazione va negata l’iscrizione delle due mamme – di cui una è solo “intenzionale” – dato il generale divieto di eterologa e l’irrilevanza dell’impossibilità di procreare tra due donne omosessuali. Per cui – in via generale – solo la donna che partorisce è la madre del bambino anche ai fini dell’iscrizione nello stato civile.

Minore concepito con la procreazione assistita eterologa nato all’estero

Come già in passato aveva stabilito la Suprema Corte, nel caso di minore concepito mediante l’impiego di tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo e nato all’estero, non è accoglibile la domanda di rettificazione dell’atto di nascita volta ad ottenere l’indicazione in qualità di madre del bambino, accanto a quella che l’ha partorito, anche della donna a costei legata in unione civile, poiché in contrasto con l’art. 4, comma 3, della l. n. 40 del 2004, che esclude il ricorso alle predette tecniche da parte delle coppie omosessuali, non essendo consentite, al di fuori dei casi previsti dalla legge, forme di genitorialità svincolate da un rapporto biologico mediante i medesimi strumenti giuridici previsti per il minore nato nel matrimonio o riconosciuto.


note

[1] Cass. sent. n. 10844/2022.

[2] Cass. sent. n. 7413/22, nn. 7688 e 8029/2020 e n. 6383/2022


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