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Licenziamento orale, chi deve dimostrarlo?

5 Aprile 2022
Licenziamento orale, chi deve dimostrarlo?

Onere della prova: è il lavoratore a dover provare il licenziamento verbale o il datore di lavoro a dimostrare l’assenza ingiustificata? 

Se un dipendente non dovesse più presentarsi sul luogo di lavoro sostenendo di essere stato licenziato verbalmente a seguito di un diverbio col capo (il quale gli avrebbe detto di “non farsi vedere mai più”); e, al contrario, il datore di lavoro dovesse negare tale circostanza e, anzi, accusare il lavoratore di essere assente ingiustificato e, pertanto, intendesse licenziarlo per giusta causa, chi dei due avrebbe ragione?

La questione si può sintetizzare in un’unica domanda: chi deve dimostrare il licenziamento orale? 

Il problema, in termini giuridici, non è di poco conto. E difatti:

  • se dovessimo ammettere che si è trattato di un licenziamento verbale, questo non avrebbe alcun valore, sarebbe cioè totalmente nullo. Sicché, il datore sarebbe costretto a reintegrare il lavoratore, a restituirgli cioè il posto, pagandogli tutti gli arretrati, fatta salva la possibilità per quest’ultimo di optare per il risarcimento del danno e richiedere all’Inps la disoccupazione;
  • se invece dovessimo ritenere che non c’è stato alcun atto di licenziamento ma solo una deliberata volontà del lavoratore di non presentarsi più sul lavoro, dovremmo invece concludere per la legittimità del licenziamento in tronco, previa contestazione al dipendente della condotta incriminata e concessione di cinque giorni per presentare difese. Ricordiamo che, anche in questo caso, il lavoratore licenziato per giusta causa ha diritto all’assegno di disoccupazione (Naspi).

Tra le due ipotesi, come facilmente si può evincere, c’è una notevole differenza. Nel primo caso, la sorte volge a favore del dipendente; nel secondo, invece, del datore di lavoro, atteso l’obbligo di ogni lavoratore di comunicare al datore, tempestivamente, le ragioni della propria assenza secondo le modalità indicate nel contratto collettivo (quindi anche con sms, telefonata, email) e di sottoporsi, laddove malato, a visita medica. 

Si tenga poi conto che, secondo una recente pronuncia della Cassazione, il dipendente assente ingiustificato è tenuto a corrispondere al datore di lavoro un risarcimento pari al ticket Naspi, ossia alla tassa che l’azienda deve corrispondere allo Stato per procedere al licenziamento ed il cui importo va a finanziare gli ammortizzatori sociali.

Il problema si pone in termini di onere della prova in un eventuale processo tra le due parti:

  • è il datore di lavoro a dover dimostrare che il dipendente non si è presentato sul lavoro senza una valida giustificazione;
  • oppure è il dipendente a dover fornire la prova di essere stato licenziato verbalmente?

Sul punto, si è più volte pronuncia la giurisprudenza [1]. Anche la Cassazione ha ormai fornito un orientamento stabile. L’interpretazione prevalente in materia di ripartizione dell’onere della prova pone in capo al lavoratore l’obbligo di dover dimostrare l’avvenuto licenziamento orale. E questo in attuazione del principio generale in base al quale è chi agisce in giudizio a dover fornire la prova del diritto fatto valere. Sicché, se il lavoratore impugna il licenziamento, deve dimostrare le ragioni a fondamento dell’illegittimità dello stesso, ossia la forma verbale con cui gli è stato intimato. Diversamente, la sua domanda verrà rigettata. 

Anche in mancanza della formalizzazione delle dimissioni, si può ritenere che, in assenza di prova da parte del lavoratore circa il licenziamento orale, il rapporto sia cessato per volontà di quest’ultimo che non ha più fatto ritorno sul luogo di lavoro. 

In sintesi, il lavoratore che impugni il licenziamento, perché intimato senza l’osservanza della forma scritta, ha l’onere di dimostrare in che modo lo scioglimento del vincolo sia riconducibile alla volontà datoriale, non essendo sufficiente la prova della mera cessazione dell’esecuzione della prestazione lavorativa.

Pertanto, la domanda del lavoratore va respinta qualora il datore di lavoro eccepisca a sua volta che il rapporto si è risolto per le dimissioni del dipendente e alla conclusione dell’istruttoria perduri l’incertezza probatoria.

La Cassazione, sul punto, ha sposato due tesi opposte. La prima, più risalente, più garantista per il lavoratore, vede gravato quest’ultimo, in caso di licenziamento orale, solo dell’onere di provare l’intervenuta cessazione del rapporto [2]. 

Invece, più di recente, la Suprema Corte ha sposato la tesi opposta meno tutelante per il prestatore [3]: secondo questo ulteriore orientamento, in caso di dedotto licenziamento orale, spetta al lavoratore la prova circa la sua “estromissione” dal rapporto di lavoro ad opera del datore. 

Dunque, in presenza di una incertezza probatoria in merito alla circostanza posta alla base della cessazione del rapporto, deve trovare applicazione il regime dell’onere della prova previsto a carico di chi agisce e, quindi, in caso di impugnazione del licenziamento, a carico del lavoratore [4]. 


note

[1] Trib. Foggia, sent. n. 1240/2022 del 25.03.2022. Trib. Lucca, sentenza 31/2022 del 31 gennaio, Trib. Varese, sentenza 101/2019 del 5 novembre; C. App. Catania, sentenza 912/2019 del 27 settembre.

[2] Cas. sent. n. 10651/2005, 7614/2005; 5918/2005; 22852/2004; 2414/2004

[3] Cass. sent. n. 31501/2018.

[4] Cass. sent. n. 10651/2005, 7614/2005; 5918/2005; 22852/2004; 2414/2004; 3822/2019.

Tribunale Foggia Sezione L Civile Sentenza 25 marzo 2022 n. 1240

Data udienza 25 marzo 2022

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI FOGGIA

SEZIONE LAVORO

in persona del giudice, dott.ssa Angela Vitarelli, all’udienza del 25.3.2022, tenuta ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 221 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34 (in Gazzetta Ufficiale – Serie generale – n. 128 del 19 maggio 2020, SO n. 21/L), coordinato con la legge di conversione 17 luglio 2020, n. 77, all’esito della camera di consiglio, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

mediante deposito contestuale della stessa, nella causa civile iscritta al n. 3532/2020 R.G.L., vertente tra

(…)

– ricorrente e resistente in riconvenzionale –

Contro

(…) SRLS, in persona del legale rapp.te p.t.,

rappr. e dif. dagli avv.ti Pa.Fa., Mi.Fa. e Ma.Fa.

– resistente e ricorrente in riconvenzionale –

Nonché

Inps, in persona del legale rapp. pro tempore

rappr. e dif. dagli avv.ti Do.Lo. e Gi.Fi.

– chiamato in causa –

FATTO E DIRITTO

La domanda è parzialmente fondata e va, pertanto, accolta per quanto di ragione Il ricorrente in epigrafe indicato ha dedotto: di aver prestato, a decorrere dal 10.5.2019, attività lavorativa alle dipendenze della (…) s.r.l. con contratto a tempo indeterminato part time e con la qualifica e mansioni di cuoco, inquadrato nel 5 livello del CCNL settore Turismo Confcommercio-Pubblici Esercizi, per 15 ore di lavoro settimanali, dal lunedì al venerdì dalle 11 alle 14; di aver invece prestato attività per 51 ore settimanali, dal martedì alla domenica, dalle 12.30 alle 15 e dalle 18 alle 24; di aver svolto le mansioni di cuoco unico e di essersi occupato in particolare di: creare e compilare il menu per il pranzo e per la cena, determinare il prezzo dei piatti e il costo della relativa preparazione, cucinare le pietanze per il pranzo e la cena, controllare le preparazioni, curare la presentazione e la guarnizione dei piatti, gestire gli approvvigionamenti e gli ordini alimentari, controllare la qualità degli ingredienti e la conservazione degli alimenti, utilizzare e pulire i macchinari e le attrezzature in cucina, organizzare e supervisionare il lavoro del personale di cucina e di sala (lavapiatti e camerieri), organizzare il buffet per l’aperitivo. Di essersi, inoltre, occupato delle funzioni di direzione esecutiva ed in particolare di coordinamento e controllo dell’impianto di ristorazione nel suo complesso, attuando il coordinamento della lavapiatti, (…) e dei camerieri (…), dando disposizioni sia per la pulizia di piatti, bicchieri, posate, strumenti e utensili di cucina, sia per il servizio al tavolo ai clienti.

Ed, inoltre, di aver presieduto all’attività di cucina in occasione di particolari eventi serali organizzati dal datore di lavoro.

Deduceva di aver diritto al superiore inquadramento nel 3 livello del ccnl applicabile, di non aver ricevuto i prospetti paga, salvo quello di novembre 2019, e di non aver ottenuto il pagamento delle ore di lavoro domenicale e straordinario, né della 13esima e 14esima mensilità né, infine, della indennità per ferie non godute, spettanze che quantificava in complessivi Euro 13.689,31.

Si doleva, infine, di essere stato licenziato verbalmente in data 3 gennaio 2020, affermando che, in tale occasione, gli veniva comunicata la “immediata sospensione del rapporto di lavoro” in difetto di qualsiasi motivazione, con invito a rassegnare le proprie dimissioni.

Tanto premesso, ha chiesto: A) “accertare e dichiarare il licenziamento verbale, così come intimato, illegittimo, inefficace e comunque nullo, con ogni conseguenza di legge, e per l’effetto, ordinare alla resistente (…) s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., di reintegrare il ricorrente nel posto precedentemente occupato e condannare la stessa (…) s.r.l. al pagamento di un’indennità a titolo di risarcimento dei danni, commisurata alla retribuzione utile per il calcolo del TFR, dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione ed la versamento dei contributi assistenziali e previdenziali dal momento del licenziamento al momento dell’effettiva reintegrazione, oltre rivalutazione e interessi, tenendo conto che la retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto ammonta ad Euro 1.763,27; B) accertare e dichiarare l’errato inquadramento ad initio del ricorrente nel 5 livello del CCNL settore pubblici esercizi applicato al rapporto e, tenuto conto dell’attività lavorativa e delle superiori mansioni assegnate e concretamente svolte sin dall’inizio del rapporto in maniera continuativa, accertare e dichiarare il diritto del sig. (…) all’inquadramento nel 3 livello previsto dalla disciplina collettiva applicabile al rapporto o, subordinatamente, quantomeno nel 4 livello del succitato CCNL; C) accertare e dichiarare la sussistenza tra le parti di un contratto di lavoro a tempo pieno, tenuto conto dell’orario di lavoro effettivamente prestato dal ricorrente, sin dall’inizio del rapporto e in maniera continuativa, nella misura di n. 51 ore settimanali (dal martedì alla domenica dalle 12.30 alle 15 e dalle 18 alle 24); D) per l’effetto delle suindicate declaratorie sub B) e C), ed accertato e dichiarato anche il mancato pagamento delle ulteriori voci retributive di cui in premessa (straordinario, feriale diurno, bonus “Renzi” ex D.L. 66/2014, ratei di 14esima e 13esima mensilità, indennità festività non godute e indennità per ferie non godute), condannare la (…) srl.s al pagamento delle relative differenze retributive, nella complessiva misura di Euro 13.689,31 o nella diversa misura ritenuta di giustizia, oltre rivalutazione ed interessi sino al soddisfo nonché al versamento degli oneri contributivi e previdenziali previsti dalla legge “IN VIA SUBORDINATA, nella denegata ipotesi di mancato accoglimento della domanda sub)A, salvo gravame, accertato e dichiarato il mancato pagamento dell’indennità sostituiva del preavviso e del trattamento di fine rapporto accantonato nel 2019, condannare parte resistente a pagare, in favore del ricorrente, per tali causali, l’ulteriore somma di Euro 2.698,54 o a quella maggiore o minore che sarà ritenuta di giustizia, oltre rivalutazione ed interessi sino al soddisfo nonché al versamento degli oneri, anche contributivi e previdenziali, previsti dalle vigenti leggi”.

Costituitasi in giudizio, parte resistente ha contestato integralmente la fondatezza delle avverse pretese, chiedendone il rigetto. Ha, altresì, spiegato domanda riconvenzionale. Con memoria di costituzione avverso la domanda riconvenzionale, il lavoratore ha spiegato, a propria volta, domanda di accertamento della nullità/ invalidità ovvero di l’annullamento del verbale di conciliazione sindacale redatto fra le parti in data 6.11.2019.

Istruita tramite acquisizione dei documenti versati in atti dalle parti e lo svolgimento della prova orale ammessa, la causa veniva rinviata all’odierna udienza, tenuta ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 221 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34 (in Gazzetta Ufficiale – Serie generale – n. 128 del 19 maggio 2020, SO n. 21/L), coordinato con la legge di conversione 17 luglio 2020, n. 77, che consente lo svolgimento delle udienze civili, che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti, mediante lo scambio e il deposito in telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni.

Pertanto, verificata la regolare comunicazione del decreto di fissazione della trattazione scritta della causa ed acquisite brevi note di trattazione delle parti, la causa è stata decisa come da sentenza contestuale.

Nel merito, il ricorso è solo in parte fondato, nei limiti che saranno di seguito esposti.

Deduce il ricorrente che, a fronte dei plurimi inviti rivolti al datore di lavoro affinché si attenesse alle condizioni contrattualmente stabilite, in data 03.01.2020, gli veniva comunicata verbalmente – dal legale rappresentante della (…) s.r.l., (…) – l’immediata sospensione del rapporto di lavoro, in difetto di qualsivoglia motivazione e con invito a rassegnare le proprie dimissioni. Che, ciò nonostante, nei giorni immediatamente successivi, si portava comunque sul luogo di lavoro ma il datore di lavoro ribadiva, in più occasioni, la propria determinazione di porre fine al rapporto di lavoro, invitandolo nuovamente a rassegnare le dimissioni. Che, con nota p.e.c. del 09.01.2020, impugnava il licenziamento orale comminatogli e comunicava la propria immediata disponibilità a riprendere l’attività lavorativa. Richiedeva inoltre il pagamento delle differenze retributive non corrispostegli, oltre ad impugnare, ai sensi dell’art. 2113 c.c., ogni eventuale rinuncia, transazione e quietanza sottoscritta (cfr. doc. 9 allegato al fascicolo del ricorrente, nota p.e.c. del 09.01.2020).

A fronte della precitata messa in mora, la resistente, con nota p.e.c. del 11.02.2020, contestava le richieste formulate, adducendo un allontanamento arbitrario del ricorrente e la conseguente assenza ingiustificata (cfr. doc. 10 allegato al fascicolo del ricorrente – nota p.e.c. del 11.02.2020). Tanto premesso, allegando e documentando di essere formalmente alle dipendenze della resistente alla data di introduzione del presente giudizio (cfr. doc. 11 allegato al fascicolo del ricorrente – modello C/2 storico rilasciato in data 08.04.2020 dal Centro per l’Impiego di Foggia), chiedeva accertarsi l’illegittimità del licenziamento orale.

A sostegno della propria ricostruzione argomenta quanto segue: che, con la nota p.e.c. del 09.01.2020, a fronte del succitato licenziamento verbale, poneva formalmente in mora il datore di lavoro, ponendo a disposizione la propria energia lavorativa e restando in attesa di indicazioni in merito ad un’immediata ripresa dell’attività lavorativa (cfr. doc. 9 allegato al fascicolo del ricorrente). Che, a fronte della precitata messa a disposizione delle energie lavorative, il resistente si limitava ad affermare che, dopo una iniziale determinazione di contestare l’assenza ingiustificata del lavoratore, “decideva di non esercitare più il diritto di contestazione, in attesa che il lavoratore decidesse di riprendere servizio” (v. pag. 7, della memoria difensiva della (…) srls). Che il predetto assunto difensivo sarebbe viziato da palese irrazionalità, laddove si consideri che proprio il lavoratore, con la precitata nota p.e.c. del 09.01.2020, aveva formalmente offerto la propria prestazione lavorativa e che, in riscontro a tale offerta, la resistente, dopo oltre un mese dal ricevimento della succitata costituzione in mora, con nota p.e.c. del 11.02.2020, contestava le richieste del ricorrente sulla base di argomentazioni infondate, adducendo un allontanamento arbitrario del lavoratore e la sua assenza ingiustificata, tuttavia non pronunciandosi circa la messa a disposizione delle energie lavorative.

In definitiva, accedendo alla ricostruzione del ricorrente, la tesi difensiva del resistente sarebbe smentita dal tenore della corrispondenza versata in atti, qui brevemente ripercorso. Ne conseguirebbe che il rifiuto, anche per fatti concludenti, della prestazione lavorativa dovrebbe essere valutato quale elemento di prova del licenziamento orale del ricorrente, oltre che un’ulteriore e chiara manifestazione, per fatti concludenti, della volontà di recedere dal contratto del datore di lavoro.

Eccepisce il resistente che il lavoratore, rassegnando le proprie dimissioni nel corso del giudizio (dr. dimissioni del 14.12.2021, allegate alle note del 3.2.2022) avrebbe confermato l’assunto attoreo, dando atto della perduranza – alla data delle dimissioni – del rapporto di lavoro, al quale dunque si sarebbe posto fine solo per iniziativa del lavoratore. E che, inoltre, il lavoratore avrebbe reso confessione sul punto in sede di interpello.

Tale ricostruzione sarebbe, inoltre, confermata dall’invio, da parte della società resistente, di una contestazione disciplinare al lavoratore in merito all’assenza ingiustificata, mai recapitata in quanto il destinatario sarebbe risultato “sconosciuto”, né, secondo la tesi difensiva in esame, mai reiterata, in attesa che il lavoratore rientrasse al lavoro sua sponte.

Secondo la ricostruzione giurisprudenziale in punto agli oneri probatori incombenti sulle parti in caso di licenziamento orale, il lavoratore che impugni il licenziamento allegandone l’intimazione senza l’osservanza della forma scritta ha l’onere di provare, quale fatto costitutivo della domanda, che la risoluzione del rapporto è ascrivibile alla volontà datoriale, seppure manifestata con comportamenti concludenti, non essendo sufficiente la prova della mera cessazione dell’esecuzione della prestazione lavorativa (cfr. Cassazione civile, sez. lav., 01/04/2021, n. 9108). Il principio è ribadito dalla giurisprudenza in maniera costante: “Chi impugna un licenziamento deducendo che esso si è realizzato senza il rispetto della forma prescritta ha l’onere di provare, oltre la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, il fatto costitutivo della sua domanda rappresentato dalla manifestazione di detta volontà datoriale, anche se realizzata con comportamenti concludenti” cfr. Corte appello Bari sez. lav., 09/07/2021, n. 956; “La mera cessazione definitiva nell’esecuzione delle prestazioni derivanti dal rapporto di lavoro non è di per sé sola idonea a fornire la prova del licenziamento, trattandosi di circostanza di fatto di significato polivalente, in quanto può costituire l’effetto sia di un licenziamento, sia di dimissioni, sia di una risoluzione consensuale. Tale cessazione non equivale ad estromissione, parola che non ha un immediato riscontro nel diritto positivo, per cui alla stessa va attribuito un significato normativo, sussumendola nella nozione giuridica di ‘licenziamento’ e quindi nel senso di allontanamento dell’attività lavorativa quale effetto di una volontà datoriale di esercitare il potere di recesso e risolvere il rapporto. L’accertata cessazione nell’esecuzione delle prestazioni può solo costituire circostanza fattuale in relazione alla quale, unitamente ad altri elementi, il giudice del merito possa radicare il convincimento, adeguatamente motivato, che il lavoratore abbia assolto l’onere probatorio sul medesimo gravante circa l’intervenuta risoluzione del rapporto di lavoro ad iniziativa datoriale” (cfr. Cassazione civile, sez. lav., 08/01/2021, n. 149). Applicando tali coordinate al caso di specie, si osserva quanto segue.

Il lavoratore deduce che, rientrato sul posto di lavoro dopo una discussione avuta con il proprio datore di lavoro sul finire del dicembre 2019 e, comunque, in data immediatamente antecedente al capodanno 2020, veniva da quest’ultimo estromesso dal posto di lavoro con comportamenti concludenti, rivolgendogli l’invito a rassegnare le proprie dimissioni per ottenere la liquidazione delle spettanze dovutegli.

Tale assunto sarebbe supportato da taluni riscontri testimoniali.

Precisamente, il teste (…) escusso all’udienza del 12.03.2021, ha affermato: “ho assistito personalmente alle lamentele del ricorrente rivolte al resistente, tanto avveniva alla fine di Dicembre o il 30 o il 31 dicembre, la mattina”, aggiungendo che: “quando il ricorrente è rientrato dopo capodanno, ci fu una discussione ed il ricorrente disse che sarebbe passato alle vie legali ed il datore di lavoro rispondergli che poteva fare quello che voleva in quanto era fuori…. ho sentito il datore di lavoro riferire al ricorrente firmami quello che devi firmare e ti darò quello che ti spetta….”.

Aggiungeva il teste che: “…dopo la discussione antecedente al capodanno il sig. (…) mancava dal lavoro, tre, quattro giorni…. successivamente, all’episodio prima riferito, posso dire che il ricorrente si presentava al bar qualche altra volta, in quelle circostanze discuteva con il datore di lavoro e si allontanava”.

L’assunto del lavoratore sarebbe inoltre confermato dalla condotta serbata dal datore di lavoro in epoca successiva ai fatti riferiti dal teste e, precisamente, dall’assenza di ogni riscontro alla comunicazione con la quale si mettevano a disposizione dello stesso le energie lavorative del ricorrente, nonché dall’omessa contestazione disciplinare dell’allontanamento del lavoratore dal posto di lavoro.

Quanto alla lettera raccomandata a/r che la resistente assume di aver inviato al ricorrente in data 04.01.2020 per contestare l’asserita assenza ingiustificata e che non sarebbe stata recapitata “in quanto destinatario sconosciuto” (cfr. doc. 3 del fascicolo di parte resistente) la stessa sarebbe priva di qualsivoglia valenza probatoria, non essendo, in realtà, mai stata spedita, come comproverebbe il mancato deposito, da parte della (…) srls, del relativo avviso di spedizione. La tesi del ricorrente non appare sufficientemente provata all’esito dell’istruttoria.

Come eccepito dal resistente, il lavoratore, con dichiarazione resa in sede di interpello, dichiarava quanto segue: “… il 31 dicembre sera, il datore di lavoro mi disse di presentarmi l’indomani, mancante anche la lavapiatti, e che quindi dovevo presentarmi al lavoro. Io sono rientrato al lavoro il 3 di gennaio in divisa sulla soglia del bar, il datore di lavoro mi disse di non venire più e di rassegnare le dimissioni per percepire quanto mi spettasse. Preciso che i giorni di riposo li avevo concordati verbalmente con il datore di lavoro. Li abbiamo concordati insieme il 23 dicembre, purtroppo il datore di lavoro non avendo personale disponibile, il 31 dicembre mi venivano revocati dicendomi che l’indomani dovevo presentarmi..” (cfr. verbale di udienza del 26.1.2022).

Ne consegue che il lavoratore stesso ha dichiarato, con affermazioni aventi valore confessorio, di essere stato assente dal posto di lavoro per 3 giorni consecutivi, pur nella consapevolezza che il datore di lavoro gli aveva revocato i giorni di permesso inizialmente accordatigli. Dunque, l’estromissione del lavoratore dal luogo di lavoro, se anche verificatasi nei termini descritti dal lavoratore, avveniva in data successiva all’assenza dello stesso, non concordata né comunicata. La condotta predetta, dunque, non appare integrare la manifestazione della volontà datoriale di recedere dal rapporto di lavoro, ponendosi piuttosto quale conseguenza della condotta serbata dal lavoratore, che rientrava, senza preavviso e senza produrre giustificazione alcuna, dopo 3 giorni di assenza dal servizio.

Né appare dirimente il contenuto delle dichiarazioni rese dal teste (…) soprariportate, dovendosi valutare le stesse con la necessaria cautela, avendo questi – nel prosieguo dell’istruttoria-confermato di aver assistito alla sottoscrizione del verbale di conciliazione sindacale perfezionato in data 6.11.2019 presso i locali della resistente, di cui si dirà infra, pur essendo stato assunto in data successiva e, precisamente, con decorrenza dal 1.12.2019 al 13.2.2020.

Tale circostanza viene provata dal resistente a mezzo della produzione del prospetto paga e modello Unilav allegato alle note di trattazione scritta della resistente depositate per l’ odierna udienza, acquisiti d’ufficio ai sensi dell’artart. 421 c.p.c., ritenutane l’indispensabilità ai fini della decisione e rilevato, altresì, che la produzione documentale predetta si rendeva necessaria a seguito delle dichiarazioni rese dal teste predetto (cfr. Cass. n. 25346/2019).

In sede di escussione, il teste riferiva quanto segue: “.. sono stato un dipendente della (…) srls a far data dal 10 novembre 2018-2019 non ricordo esattamente la data ….non ricorso con precisione il giorno di riposo, ma credo che fosse lunedì… io ho lavorato presso il resistente fino ai primi di febbraio, non ricordo l’ anno e quindi complessivamente per 4 o 5 mesi..”.

Occorre, inoltre, rilevare che il teste predetto, che pure ricordava di aver assistito al diverbio intercorso fra le parti in data “30 o il 31 dicembre la mattina”, non sapeva indicare il nome di nessun altro dei dipendenti presenti alla scena, pur precisando che: “sicuramente non ero presente solo io alla scena”.

Né il teste sapeva indicare il nome degli altri lavoratori presenti in data 3.1.2020, giorno nel quale al lavoratore sarebbe stato precluso l’accesso al posto di lavoro, pronunciando il datore di lavoro le seguenti parole: “firmami quello che mi devi firmare e ti darò quello che mi spetta”.

Dunque le dichiarazioni del teste si appalesano inattendibili, risultando assai generiche in punto a circostanze qualificanti del proprio rapporto di lavoro, quale l’anno della propria assunzione, ovvero della gestione organizzativa della ditta datrice, quale il giorno di chiusura, ovvero ancora quanto alla ricostruzione dei fatti cui pure afferma di aver assistito, non ricordando il nome di alcuno dei presenti. Le stesse, come detto, sono inoltre smentite da precisi riscontri documentali.

Inoltre, la tesi del ricorrente non appare riscontrata dal contenuto delle dichiarazioni rese dagli altri testi escussi, pur dipendenti del resistente, i quali negavano l’esistenza di dissapori pregressi fra le parti e di litigi (cfr. testi (…)).

Né l’altro teste di parte ricorrente, (…) confermava alcunché in merito al licenziamento orale asseritamente intervenuto in data 3.1.2020.

Quanto alle deposizioni testimoniali, i cui esiti venivano sopra commentati, la valutazione sull’attendibilità del teste afferisce alla veridicità della deposizione che il giudice deve discrezionalmente valutare alla stregua di elementi di natura oggettiva (la precisione e completezza della dichiarazione, le possibili contraddizioni, ecc.) e di carattere soggettivo (la credibilità della dichiarazione in relazione alle qualità personali, ai rapporti con le parti ed anche all’eventuale interesse ad un determinato esito della lite), con la precisazione che anche uno solo degli elementi di carattere soggettivo, se ritenuto di particolare rilevanza, può essere sufficiente a motivare una valutazione di inattendibilità (Cass. Sez. 3, n. 7763/2010; Cass. Sez. Lav., n. 3051/2011).

Si aggiunge che “In tema di valutazione delle prove, nel nostro ordinamento, spetta in via esclusiva al Giudice del merito, in forza del principio generale di cui all’art. 116 c.p.c., il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di assumere e valutare le prove, di controllarne l’attendibilità e la concludenza, di scegliere tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad esse sottesi, dando così, liberamente prevalenza (salvo i casi tassativamente previsti dalla legge) all’uno o all’altro dei mezzi di prova acquisiti”, con il solo limite di indicare le ragioni del proprio convincimento (Cass. n. 9662/2001, n. 13910/2001, n. 11933/2003, n. 10484/2004, n. 7074/2006, n. 9251/2010, n. 14965/2012).

Nel caso di specie, si è dato conto dell’insufficienza delle dichiarazioni rese dal teste. dovendo lo stesso qualificarsi non attendibile per le ragioni già esposte.

Difetta, inoltre, ogni ulteriore riscontro probatorio alla ricostruzione attorea, ravvisandosi di tenore contrario a quanto dedotto dal ricorrente le dichiarazioni rese dai testi di parte resistente e non avendo reso, sul punto, l’altro teste di parte ricorrente dichiarazioni concludenti. Né la conclusione che precede appare superata dall’esame del tenore della comunicazione intercorsa tra le parti prima dell’instaurazione del presente giudizio, come pure sostiene il ricorrente. Invero, il mancato riscontro, da parte del resistente, alla comunicazione di messa a disposizione delle proprie energie lavorative formulata dal ricorrente non appare univocamente riconducibile alla consapevolezza dell’avvenuto licenziamento orale.

Conferma tale ricostruzione l’allegazione, formulata dal resistente, di aver rinunciato ad esercitare il diritto di contestazione disciplinare dell’assenza ingiustificata – pur dopo una iniziale contestazione non perfezionata ed il cui effettivo invio risulta, comunque, indimostrato – perdurante il rapporto di lavoro, tanto che venivano emessi i prospetti paga in relazione allo stesso (cfr pag 7 della memoria di costituzione).

Il quadro probatorio, sul punto, appare dunque contraddittorio.

Ne consegue che il lavoratore non ha assolto all’onere probatorio sullo stesso gravante (“Il lavoratore che impugni il licenziamento perché intimato senza l’osservanza della forma scritta deve dimostrare che lo scioglimento del vincolo è riconducibile alla volontà datoriale, anche se manifestata con comportamenti concludenti e non in forma scritta, non essendo sufficiente la prova della mera cessazione dell’esecuzione della prestazione lavorativa; qualora il datore di lavoro eccepisca a sua volta che il rapporto si è risolto per le dimissioni del lavoratore e all’esito dell’istruttoria perduri l’incertezza probatoria, la domanda del lavoratore andrà respinta”. Tribunale Lucca, sez. lav., 31/01/2022, n. 31; conf. Tribunale Varese, sez. II, 05/11/2019, n. 101; Corte appello Catania, sez. lav., 27/09/2019, n. 912).

Ed, inoltre, il rigetto del capo della domanda inteso ad accertare che il rapporto di lavoro terminava per effetto del licenziamento orale comminato dal datore di lavoro, dovendosi dunque concludere che cessava per dimissioni volontarie per lavoratore, poste in essere per il tramite dell’assenza prolungata dal posto di lavoro.

Appare opportuno sottolineare che la giurisprudenza ha sancito la validità delle dimissioni del lavoratore anche quando difetti la formale volontà di risolvere il contratto, qualora questa sia deducibile in modo inequivocabile dal suo comportamento che, di fatto, manifesta la volontà di recedere dal rapporto (cfr. Cass n. 25583 del 10.10.2019).

Quanto alle rivendicazioni in punto alle differenze retributive, si osserva quanto segue. Deduce il ricorrente di aver diritto all’inquadramento nel superiore 3 livello del CCNL applicabile, al pagamento delle differenze retributive per l’orario di lavoro a tempo pieno effettivamente svolto e pari a 51 ore settimanali, dal martedì alla domenica, dalle 12.30 alle 15 e dalle 18 alle 24, dello straordinario feriale diurno, del bonus “Renzi”, della 14esima mensilità 2019, delle festività non godute, della 13esima mensilità 2019 e delle ferie non godute. E che, inoltre, durante le sere estive, avrebbe organizzato particolari eventi, documentati tramite fotografie estratte dalla pagina (…) della resistente e versate in atti (cfr doc. 5 – n. 15 screenshot della pagina (…) del Bar/Ristorante “(…)”, allegati al fascicolo di parte ricorrente).

Per i titoli predetti chiedeva di condannare la società resistente al pagamento del complessivo importo di Euro 13.689,31.

Il ricorrente avrebbe dunque svolto mansioni superiori rispetto a quelle previste dall’inquadramento attribuitogli dalla ditta resistente (5 livello del CCNL di settore, corrispondente al profilo di “aiuto cuoco”, e cioè di colui il quale dovrebbe aiutare il cuoco a preparare, lavare le verdure, aiutarlo nel servizio, o, in subordine al cuoco e/o in sua assenza, dovrebbe procedere all’approntamento dei pasti sulla base del lavoro già predisposto), ascrivibili alla superiore declaratoria contrattuale di cui al livello 3 livello del CCNL applicabile.

La ditta resistente eccepiva che l’inquadramento del lavoratore corrispondeva alle mansioni di fatto svolte e che il lavoratore aveva osservato l’orario di lavoro contrattualmente stabilito. Più precisamente, che il lavoratore aveva sempre svolto mansioni di aiuto cuoco del sig. (…) legale rappresentante della società resistente, il quale era colui che, in cucina, preparava le pietanze, stabiliva il prezzo dei piatti ed il costo della relativa preparazione, cucinava sia per il pranzo sia per la cena e controllava anche le preparazioni dei piatti.

Nei soli casi di assenza del (…) o quando questi era impegnato in altre attività di gestione del locale-caffetteria, il ricorrente avrebbe provveduto ad approntare i pasti; in ogni caso sarebbe stata esclusivamente ascritta al datore di lavoro l’attività di coordinamento degli altri lavoratori, sia in cucina sia nei locali dell’attività commerciale.

Eccepiva, altresì, l’inammissibilità e/o improcedibilità e/o improponibilità della domanda per avvenuta conciliazione della lite in relazione al periodo decorrente dal 10.5.2019 al 6.11.2019.

Il lavoratore, dunque, avrebbe preventivamente rinunciato ai diritti patrimoniali in questa sede azionati, sottoscrivendo un verbale di conciliazione del seguente tenore testuale: “sin da ora che non avrà più nulla a pretendere, anche in via transattiva, dalla ditta (…) s.r.l.s. per nessun motivo, causa o ragione in dipendenza del periodo di lavoro, dal 12/05/2019 al 31/10/2019, dichiara altresì di essere stato integralmente soddisfatto di ogni sua ragione, pretesa e causa, proposta o proponibile nei confronti della ditta (…) SRLS a titolo semplificativo ma non esaustivo di: differenze retributive, per inquadramento, per lavoro domenicale, festivo, straordinario, ferie e permessi non goduti, ratei di mensilità aggiuntiva, etc.”.

Il ricorrente in questa sede ha lamentato l’illegittimità sostanziale e formale del predetto verbale, deducendone la sottoscrizione in frode alla legge, nonché l’insussistenza della res dubia, in difetto di ogni effettiva richiesta da transigere – non avendo a quella data il lavoratore avanzato pretese retributive – nonché il difetto di effettiva assistenza da parte dei rappresentanti sindacali ivi menzionati.

In linea generale, giova rammentare che l’art. 2113 c.c., nel prevedere l’impugnabilità delle rinunzie e transazioni sottoscritte dal lavoratore (nel termine di sei mesi dalla sottoscrizione delle stesse se intervenute a seguito della cessazione del rapporto, ovvero da quest’ultima se intervenute nel corso del rapporto), ha previsto un’eccezione disponendo la non impugnabilità di talune rinunzie/transazioni.

La ratio di tale eccezione risiede nella volontà del legislatore di sottrarre al regime di impugnabilità una determinata tipologia di conciliazioni, tassativamente individuate attraverso il rinvio agli artt. 185, 410 e 411 c.p.c..

Dette conciliazioni sono, infatti, tutte caratterizzate dall’intervento di un soggetto terzo: il giudice (art. 185 c.p.c.), la commissione provinciale di conciliazione presso l’ufficio del lavoro (art. 410 c.p.c.) e il sindacato del lavoratore (art. 411 c.p.c.), apprezzato dal legislatore quale soggetto idoneo a tutelare il lavoratore (parte debole del rapporto di lavoro) nella genuina formazione della sua volontà transattiva o di rinuncia.

In virtù di tale principio, nella concreta partecipazione all’iter transattivo del rappresentante sindacale si individua la ragione della non impugnabilità delle transazioni concluse ai sensi dell’art. 411 co. 3 c.p.c..

Detta partecipazione sindacale, ove effettiva, è ritenuta idonea a far venire meno la condizione di inferiorità, non soltanto economica ma altresì psicologica, del lavoratore nei confronti del datore di lavoro, garantendo così la sostanziale libertà della dichiarazione di volontà del lavoratore stesso. Ne deriva che, ove il rappresentante sindacale non abbia effettivamente svolto la suddetta funzione di supporto ma si sia semplicemente limitato a una mera presenza formale, la conciliazione dovrà ritenersi impugnabile ai sensi dell’art. 2113 co. 2 c.c..

E’ stato in tal senso affermato che “In materia di atti abdicativi di diritti del lavoratore subordinato, le rinunce e le transazioni aventi ad oggetto diritti del prestatore di lavoro previsti da disposizioni inderogabili di legge o di contratti collettivi, contenute in verbali di conciliazione conclusi in sede sindacale, non sono impugnabili, a condizione che l’assistenza prestata dai rappresentanti sindacali – della quale non ha valore equipollente quella fornita da un legale – sia stata effettiva, così da porre il lavoratore in condizione di sapere a quale diritto rinunci e in quale misura, nonché, nel caso di transazione, a condizione che dall’atto stesso si evinca la questione controversa oggetto della lite e le “reciproche concessioni” in cui si risolve il contratto transattivo ai sensi dell’art. 1965 cod. civ.” (Cass. Sez. Lav., Sentenza n. 24024 del 23/10/2013).

Nel caso di specie, va rilevato che la conciliazione veniva per la prima volta impugnata con nota pec del 9.1.2020, dunque entro il termine di legge, essendo stata sottoscritta in data 6.11.2019. Tuttavia, va rilevato che dall’esame del tenore testuale della predetta è possibile evincere che il ricorrente conferiva mandato al delegato sindacale che lo assisteva, dato testuale non contraddetto da nessuna ulteriore evidenza probatoria.

Sul punto, non appaiono infatti dirimenti le dichiarazioni rese dai testi.

Il primo, come documentalmente provato, veniva assunto in data successiva alla sottoscrizione della conciliazione, alla quale pure confermava di aver assistito personalmente, sicché quanto dichiarato deve valutarsi non credibile.

Il secondo, come documentalmente provato, (cfr ricorso allegato alle note di trattazione scritta per P odierna udienza, acquisito ai sensi dell’artart. 421 c.p.c., rendendosi il deposito del predetto documento necessario a seguito delle dichiarazioni rese dal teste in sede di escussione e ritenutane l’indispensabilità ai fini della decisione) ha promosso nei confronti della resistente analogo giudizio per il riconoscimento di differenze retributive previo annullamento del verbale di conciliazione sindacale, sicché le dichiarazioni da questi rese devono valutarsi con la necessaria cautela, potendo il teste avere interesse ad una definizione del presente procedimento sfavorevole alla resistente, che potrebbe riverberare i sui effetti – sebbene indirettamente – sulla propria personale posizione.

Il teste predetto, inoltre, riferiva che la sottoscrizione del verbale avveniva fra le ore 10.30 e le 11,00, durante il turno di lavoro del ricorrente, laddove questi ha allegato di aver osservato, nel turno antimeridiano, il seguente orario di lavoro: dalle ore 12,30 alle ore 15,00.

Riferiva, inoltre, che erano presenti all’interno del bar sia l’altro teste (…) che come detto iniziava a lavorare solo in epoca successiva, sia (…), la quale in sede di escussione riferiva di non aver mai assistito a discussioni fra le parti, nulla riferendo in punto alla sottoscrizione del verbale di conciliazione. Ne consegue che le dichiarazioni del teste, contraddittorie e smentite da evidenze documentali, devono qualificarsi non credibili. Inoltre, diversamente da quanto dedotto da parte ricorrente, occorre osservare che la res dubia è nella specie documentata, evincendosi dalla lettura del verbale quanto segue: “…i conciliatori hanno quindi dato corso al tentativo di amichevole e definitiva composizione della controversia avente per oggetto differenza paga, mensilità supplementari, straordinario, differenza inquadramento, permessi retribuiti, festività e ferie non godute, indennità di fine rapporto di lavoro ecc…”.

La giurisprudenza, sul punto, si è espressa come segue: “.. per res dubia si intende l’incertezza, almeno nell’opinione delle parti, circa il rapporto giuridico intercorrente fra le stesse e le rispettive contrapposte pretese e la corrispettività del sacrificio sopportato, o meglio le reciproche concessioni, senza che di tali pretese risulti necessaria l’esteriorizzazione ed escludendo che formi oggetto di indagine l’ eventuale squilibrio fra datum e retentum, dovendo il Giudice limitarsi ad accertare la volontà negoziale delle parti..” ( cfr. Cass. ordinanza n. 9006/2019).

La domanda di differenze retributive va dunque dichiarata improcedibile per il periodo decorrente dall’instaurazione del rapporto di lavoro e la data del 31.10.2019, periodo coperto dalla conciliazione versata in atti.

Quanto al periodo decorrente dal 1.11.2019 al termine effettivo della prestazione lavorativa, si osserva quanto segue.

Va rilevato che il ricorrente non ha assolto all’onere probatorio su di esso gravante in punto allo svolgimento di mansioni superiori in relazione al predetto periodo ed al conseguente diritto all’inquadramento nel 3A livello previsto dalla disciplina collettiva applicabile al rapporto (o, subordinatamente, quantomeno nel 4 livello del succitato CCNL).

Né ha assolto all’onere probatorio in punto all’effettivo svolgimento della prestazione lavorativa nella misura di 51 ore settimanali, né del proprio diritto a vedersi liquidare le ulteriori voci retributive azionate (straordinario, feriale diurno, bonus “Renzi” ex D.L. 66/2014, ratei di 14esima e 13esima mensilità, indennità festività non godute e indennità per ferie non godute).

Quanto allo svolgimento delle mansioni superiori, veniva confermato dal teste (…) il quale ha confermato il capitolo di prova articolato sul punto e che ha dichiarato, inoltre: “quando dico che era cuoco unico intendo che era l’unico cuoco in cucina insieme ad una lavapiatti”, aggiungendo che: “nel periodo in cui ho lavorato ho incontrato il sig. (…) tutti i giorni fino al mese di dicembre”. Il teste ha confermato, altresì, che il (…): “procedeva alla preparazione materiale dei piatti” e “non ho mai visto il resistente cucinare”, di “aver visto personalmente il titolare del bar chiedere al ricorrente consigli sull’inserimento di un piatto nel menù o di un ingrediente da inserire” avendo assistito personalmente a tali circostanze, nonché di aver assistito personalmente ai confronti tra le parti sul prezzo del piatto o sull’inserimento di un piatto nel menù. Le dichiarazioni rese dal teste devono ritenersi inattendibili, per le ragioni già indicate.

Il teste (…) confermava, per avervi partecipato personalmente in due occasioni, che, durante le serate estive, venivano organizzati eventi serali, in occasioni dei quali il ricorrente cucinava. Il teste, tuttavia, riferiva di aver lavorato abitualmente la mattina per circa un’ora ovvero un’ora e mezza come addetta alle pulizie dei locali della resistente, da marzo a dicembre 2019, iniziando a lavorare dalle ore 9,30 alle 10,00 per un unico turno settimanale.

Dunque, non confermava le mansioni di cuoco unico asseritamente svolte dal ricorrente, perché la cucina era abitualmente vuota quando svolgeva le pulizie.

Confermava di riconoscere alcune fotografie versate in atti dal ricorrente e che le venivano mostrate.

Lo svolgimento delle dedotte mansioni superiori veniva invece escluso dai testi (…) i quali, dipendenti della resistente all’epoca dell’escussione, e che dunque rendevano dichiarazioni in merito ai fatti di cui erano a diretta conoscenza.

I testi predetti dichiaravano entrambi che le mansioni del ricorrente erano quelle di aiuto cuoco, avendo sostituito il resistente nella gestione della cucina solo in poche occasioni, nella specie quando era quest’ultimo era assente.

In ordine alla domanda di inquadramento superiore e di condanna al pagamento delle relative differenze retributive, giova preliminarmente rammentare quanto previsto dall’art. 2103 c.c., nella formulazione ratione temporis applicabile, successiva alle modifiche apportate dal D.Lgs. n. 81 del 15 giugno 2015: “Il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti all’inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte (,.)Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il lavoratore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta e l’assegnazione diviene definitiva, salva diversa volontà del lavoratore, ove la medesima non abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio, dopo il periodo fissato dai contratti collettivi o, in mancanza, dopo sei mesi continuativi (…)”.

La giurisprudenza di legittimità ha precisato che “Al lavoratore che agisca in giudizio per ottenere il riconoscimento del diritto alla cosiddetta promozione automatica ex art. 2103 c.c. incombe l’onere di allegare e provare gli elementi posti a fondamento della domanda, cioè di aver svolto, in via continuativa e prevalente, per il periodo previsto dalle norme collettive o dallo stesso art. 2103 c.c., mansioni riconducibili al superiore inquadramento rivendicato” (Cass. 18418/2013).

Ai fini del riconoscimento del diritto rivendicato, dunque, spetta al lavoratore instante provare l’effettivo – oltre che prevalente e continuativo – espletamento delle attività lavorative rientranti nel livello superiore.

Inoltre, “Nella valutazione relativa alla determinazione dell’inquadramento di un lavoratore subordinato il procedimento logico giuridico si articola in tre fasi successive: l’individuazione delle qualifiche e dei gradi previsti dal contratto collettivo di categoria, l’accertamento in fatto delle attività lavorative in concreto svolte, e il raffronto dei risultati di tali due indagini” (Cass. Sez. Lav. n. 4791 del 9.3.2004).

Il procedimento analitico ivi applicato, pertanto, mira da un lato all’accertamento dell’attività lavorativa di fatto svolta dal ricorrente nel corso del periodo lavorativo indicato e, d’altra parte, a un confronto puntuale e diretto con il contratto collettivo nazionale di categoria, allo scopo di indagare la sussistenza o meno del corretto inquadramento e, conseguentemente, l’adeguata e puntuale corresponsione di compensi da parte del datore di lavoro, in maniera proporzionata e corrispondente alla mansione espletata. Pure condivisibile è l’affermazione secondo cui “Condizione essenziale ai fini dell’accesso alla qualifica superiore è che sia dimostrato che l’assegnazione alle più elevate mansioni sia stata piena, nel senso che abbia comportato l’assunzione della responsabilità diretta e l’esercizio dell’autonomia e della iniziativa proprie della corrispondente qualifica rivendicata, coerentemente con le mansioni contrattualmente previste in via esemplificativa nelle declaratorie dei singoli inquadramenti, cui vanno poi raffrontate le funzioni in concreto espletate dal lavoratore interessato” (Trib. Milano 15.02.2013). Alla luce di quanto sopra, non solo il lavoratore deve aver svolto in concreto le mansioni inscritte nel livello auspicato, ma tale espletamento deve anche essere stato “pieno”, cioè tale da comportare un grado di responsabilità e autonomia a carico del lavoratore compatibile con la qualifica superiore.

Tali requisiti, all’esito dell’istruttoria svolta, peraltro limitata ad un arco temporale assai breve, devono ritenersi non integrati.

Dette evenienze venivano infatti confermate in maniera circostanziata dal solo teste (…) le cui dichiarazioni – come detto – sono nel complesso da valutare inattendibili. Il teste invece, affermava di aver assistito a due sole serate nelle quali il ricorrente avrebbe cucinato.

Né muta questa conclusione la produzione documentale versata in atti dal ricorrente. Invero, le foto ritraenti lo stesso sono prive di un univoco riferimento temporale, ben potendo dunque rientrare nell’ambito temporale della conciliazione validamente intercorsa fra le parti, ovvero attestate con date del giugno e luglio 2019, periodo comunque rientrante nel predetto ambito temporale. Ugualmente, non appaiono dirimenti i file audio che, come dedotto dal resistente con note per l’odierna udienza: “… devesi al riguardo evidenziare che, come indicato in ricorso, tali comunicazioni tra il ricorrente e il (…), a mezzo delle quali il comunicava il fabbisogno quotidiano di materie prime e di alimenti necessari per la preparazione dei vari piatti, avvenivano anche mediante messaggi vocali versati in atti (v. doc. 7 – n. 20 messaggi vocali tra il ricorrente e il legale rapp.te della (…) s.r.Ls.)…”. Al riguardo, appare sufficiente rilevare che il contenuto delle comunicazioni predette appare compatibile con le mansioni assegnate al ricorrente, ovvero di “aiuto cuoco”.

Quanto al lavoro straordinario, la Giurisprudenza univoca si esprime in tal senso: “sul lavoratore che chieda in via giudiziale il compenso per lavoro straordinario grava un onere probatorio rigoroso, che esige il preliminare adempimento dell’onere di una specifica allegazione del fatto costitutivo, senza che al mancato assolvimento di entrambi possa supplire la valutazione equitativa del giudice” (cfr. Cassazione civile sez. lav., 19/06/2018, n. 16150 Nella specie, veniva ritenuta generica la deduzione di aver “lavorato oltre l’orario di lavoro” senza percepire “quanto dovuto a titolo di lavoro straordinario” nonché la richiesta di liquidazione equitativa ai sensi dell’art. 36 Cost.; conf. Tribunale Foggia sez. lav., 10/01/2019, n. 117: “il lavoratore che agisca per ottenere il compenso per il lavoro straordinario ha l’onere di dimostrare di aver lavorato oltre l’orario normale di lavoro e, ove egli riconosca di aver ricevuto una retribuzione ma ne deduca l’insufficienza, è altresì tenuto a provare il numero di ore effettivamente svolto, senza che eventuali – ma non decisive – ammissioni del datore di lavoro siano idonee a determinare una inversione dell’onere della prova.”; Tribunale Bari sez. lav., 13/02/2018: “Spetta al lavoratore, il quale chieda il riconoscimento del compenso per lavoro straordinario, fornire la prova positiva dell’esecuzione della prestazione lavorativa oltre i limiti, legalmente o contrattualmente, previsti; tale statuizione costituisce proiezione del principio guida di cui all’art. 2697 c.c., configurandosi lo svolgimento di lavoro “in eccedenza” rispetto all’orario normale quale fatto costitutivo della pretesa azionata. E che la relativa prova debba essere “piena e rigorosa” è affermazione reiteratamente, e correttamente, ripetuta nelle massime giurisprudenziali. Grava quindi sul lavoratore, attore in giudizio, l’onere di provare non solo lo svolgimento di lavoro straordinario ma anche la sua effettiva consistenza, senza che al riguardo possano soccorrere valutazioni di tipo equitativo”).

Invero, gli assunti attorei sul punto sono risultati indimostrati all’esito della istruttoria svolta.

Dovendosi limitare l’indagine al periodo posteriore al 30.10.2019, si osserva che l’ unico teste che confermava lo svolgimento della prestazione lavorativa in orario eccedente quello contrattualmente stabilito era il teste (…) che veniva assunto, come documentato, solo in data 1.12.2019.

Quanto al lavoro festivo, si osserva che difetta in ricorso ogni precisa allegazione in punto ai giorni festivi nei quali il ricorrente avrebbe prestato attività lavorativa, nonché delle ferie asseritamente non godute dopo la data del 30.10.2019.

Inoltre, non essendo stato provato il dedotto licenziamento orale, non risulta dovuta al ricorrente l’indennità sostitutiva del preavviso.

Va, invece, liquidata al ricorrente la somma spettantigli a titolo di trattamento di fine rapporto, quantificata in Euro 1.068,43 (cfr. pag 16 del ricorso introduttivo), importo incontestato dal resistente, che si limitava alla sola contestazione degli importi azionati a titolo di differenze retributive (cfr pag. 20-21 della memoria di costituzione).

Da tale somma andrà detratto l’importo già versato a tale titolo con assegno emesso il 27.1.2022 e pari ad Euro 254,74, con conseguente ammontare dell’importo dovuto a titolo di tfr pari ad Euro 813,69.

In ultimo, quanto alla domanda riconvenzionale spiegata da parte resistente, si osserva quanto segue.

Deduce la ditta datrice di aver subito un danno risarcibile, atteso il repentino allontanamento del ricorrente dal posto di lavoro, derivando da ciò la necessità di dare disdetta a diverse prenotazioni, con conseguenze patrimoniali quantificabili in Euro 1.200,00.

Ed, inoltre, di aver subito un danno risarcibile alla propria immagine, derivante dalla condotta illecita posta in essere dal ricorrente ed integrata dalla pubblicazione dei commenti postati sulla pagina (…) del bar “(…)”, di contenuto asseritamente diffamatorio, quantificato, in via equitativa, in Euro 10.000,00.

In punto alla predetta domanda, va osservato quanto segue.

Quanto al danno patrimoniale che si deduce conseguente alla necessità di disdire prenotazioni già acquisite, per effetto del non preventivato allontanamento del ricorrente dal servizio, è sufficiente rilevare che la resistente non ha assolto all’onere probatorio prescritto dall’art. 1227 cc, non allegando né provando che i danni lamentati non erano evitabili usando l’ordinaria diligenza. Inoltre, le allegazioni sul danno conseguenza – in termini di mancato guadagno – appaiono assai generiche e non supportate da alcun riscontro documentale. In ogni caso, risulta indimostrato che il resistente si sia, con la diligenza esigibile, attivato per evitare il prodursi ovvero l’aggravarsi delle conseguenze dannose della condotta del ricorrente.

Né appare accoglibile la domanda risarcitoria formulata con riferimento all’asserito danno d’immagine, invero dedotto in termini assai generici ed, in ogni caso, difettando ogni allegazione e prova in punto al danno conseguenza risarcibile.

Invero, come stabilito dalla Giurisprudenza: “.. l’esercizio del potere discrezionale di liquidare il danno in via equitativa, conferito al giudice dagli artt. 1226 e 2056 c.c., presuppone che sia dimostrata l’esistenza di danni risarcibili e che risulti obiettivamente impossibile, o particolarmente difficile, provare il danno nel suo preciso ammontare. Ciò non esime, però, la parte interessata – per consentire al giudice il concreto esercizio di tale potere, la cui sola funzione è di colmare le lacune insuperabili ai fini della precisa determinazione del danno stesso – dell’onere di dimostrare non solo l’an debeatur del diritto al risarcimento, ma anche ogni elemento di fatto utile alla quantificazione del danno di cui nonostante la riconosciuta difficoltà, possa ragionevolmente disporre…” (cfr. Cass sez. VI ord. 23.7.2020 n. 15680).

Di contro, il ricorrente dovrà pagare alla resistente l’indennità di mancato preavviso per le ragioni già esposte, nella misura quantificata, e non contestata, di Euro (…).

La domanda riconvenzionale spiegata dalla resistente va, dunque, accolta nei limiti che precedono. Quanto alle spese di lite, si stima equo ed opportuno disporne l’integrale compensazione fra le parti, in ragione della reciproca soccombenza.

Appare inoltre opportuno disporne la compensazione anche nei confronti dell’Inps, chiamata in causa nel presente procedimento.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, ogni altra istanza ed eccezione disattesa, così provvede:

– accoglie parzialmente la domanda e, per l’effetto, condanna la (…) srl, in persona del legale rappresentate pro tempore, al pagamento, in favore di (…), della somma di (…) a titolo di tfr;

– condanna (…) al pagamento, in favore della (…) srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, della somma di Euro (…) a titolo di indennità di mancato preavviso;

– rigetta, per il resto, il ricorso,

– rigetta, per il resto, la domanda riconvenzionale spiegata dalla (…) srl;

– compensa le spese di lite fra tutte le parti.

Così deciso in Foggia il 25 marzo 2022.

Depositata in Cancelleria il 25 marzo 2022.


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