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Appalti pubblici: PA responsabile se dopo l’aggiudicazione non stipula il contratto

16 Settembre 2015


Appalti pubblici: PA responsabile se dopo l’aggiudicazione non stipula il contratto

> Business Pubblicato il 16 Settembre 2015



Responsabilità precontrattuale dell’ente pubblico per aver indetto un bando pubblico per l’appalto di un lavoro e poi, dopo aver proceduto all’aggiudicazione, non stipula il contratto.

L’ente pubblico può avere una responsabilità precontrattuale anche in presenza di un’attività amministrativa del tutto legittima, come nel caso di pubblicazione e attuazione di un bando pubblico per l’affidamento di lavori in appalto, successiva aggiudicazione a una delle ditte partecipanti, ma senza poi procedere alla stipula del contratto vero e proprio e alla consegna dei lavori.

È quanto chiarito dal TAR Lombardia in una recente sentenza [1].

La responsabilità della P.A. – secondo la sentenza in commento – scatta a prescindere dal fatto che la sua attività sia legittimata da una norma del regolamento comunale se essa, alla fine, violi il dovere (sancito dal codice civile [2]) di correttezza nel corso delle trattative, nonché leda il principio di affidamento e buona fede. Infatti, un tale comportamento va a sacrificare il diritto soggettivo del terzo di autodeterminarsi nei rapporti negoziali e la sua libertà di compiere le scelte senza subire indebite ingerenze a causa della scorrettezza della controparte.

Nel caso di specie, dopo aver aggiudicato l’appalto a una ditta specializzata in opere di ristrutturazioni, l’ente locale comunicava a quest’ultima di non voler più realizzare il progetto appaltato per nuove situazioni intervenute che richiedevano un riesame della spesa e dei lavori, così violando – secondo i giudici amministrativi – gli obblighi di buona fede e correttezza previsti dal codice civile [2].

Il risarcimento del danno, in casi simili, comprende sia le spese sostenute dall’impresa per aver partecipato alla gara (danno emergente), sia la perdita, se adeguatamente provata, di ulteriori occasioni di stipula di altri contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi, impedite dalle trattative indebitamente interrotte (lucro cessante), con esclusione del mancato guadagno che sarebbe derivato dalla stipula ed esecuzione del contratto non concluso.

Il pubblico interesse sembra quindi poter essere accantonato di fronte all’esigenza dell’azienda aggiudicatrice di programmare i lavori e poter eventualmente potenziale gli investimenti per far fronte alle opere commissionategli dall’ente. Anche secondo il Consiglio di Stato [3] la revoca degli atti di gara (e, nel caso di specie, per il venire meno delle risorse necessarie al finanziamento dei lavori) “integra un illecito precontrattuale, perché si pone in contrasto con le regole di buona fede e correttezza del codice civile riferite a una pubblica amministrazione”.

La responsabilità precontrattuale non discende dalla violazione delle norme di diritto pubblico che disciplinano l’agire autoritativo della pubblica amministrazione, ma deriva dalla violazione delle regole comuni – in particolare, del principio generale di buona fede in senso oggettivo – che trattano del comportamento precontrattuale, ponendo in capo alla pubblica amministrazione stessa doveri di correttezza e di buona fede analoghi a quelli che gravano su un comune soggetto nel corso delle trattative precontrattuali.

note

[1] TAR Lombardia, sent. n. 1918 del 2.09.2015.

[2] Art. 1337 cod. civ.

[3] Cons. St. sent. n. 633/2013.

Autore immagine: 123rf com

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1176 del 2011, proposto da: D. C. S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. M.B.;

contro

Comune di Cassano d’Adda, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. G.C.,;
per la condanna
del Comune di Cassano d’Adda al risarcimento del danno subito dalla ricorrente, a seguito del recesso unilaterale dell’Amministrazione successivamente all’aggiudicazione a favore della ricorrente stessa dell’appalto per la ristrutturazione del palazzo municipale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cassano d’Adda;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti della causa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 30 marzo 2001 il Comune di Cassano d’Adda approvava il bando di gara per pubblico incanto per la ristrutturazione del palazzo municipale. Alla procedura prendeva parte l’odierna ricorrente.
Con determina n. 874 del 24 luglio 2001, a seguito dell’aggiudicazione provvisoria disposta dalla Commissione, il Comune affidava i lavori di ristrutturazione alla odierna ricorrente.
Con comunicazione del 7 agosto 2001 l’Amministrazione richiedeva, ai fini della sottoscrizione del contratto, la consegna
della cauzione definitiva, che l’aggiudicataria si dichiarava disponibile a consegnare.
Tuttavia il contratto non veniva sottoscritto.
Dopo diversi solleciti verbali con lettera del 24 giugno 2003 la ricorrente intimava il Comune a fissare la data di stipula del contratto e la consegna dei lavori.
Il Comune con nota del 21 agosto 2003 comunicava che per nuove situazioni intervenute “che richiedono una diversa valutazione dell’esigenza di ristrutturazione del palazzo municipale” non intendeva dare corso all’esecuzione del progetto appaltato e quindi non si sarebbe proceduto alla stipula del contratto, precisando che la ricorrente poteva ritenersi sciolta da ogni impegno e restituendo la cauzione provvisoria presentata in sede di gara d’appalto.
Con nota del 19 settembre 2003 la ricorrente chiedeva all’Amministrazione il risarcimento del danno. Tale richiesta veniva respinta dal Comune con nota del 7 ottobre 2003 con la quale si dichiarava disponibile al solo rimborso delle spese sostenute dalla ricorrente purché documentate.
La ricorrente quindi proponeva atto di citazione davanti al Tribunale di Milano – sezione distaccata di Cassano d’Adda che, con sentenza del 9 gennaio 2009 n. 8, declinava la propria giurisdizione a favore di quella del giudice amministrativo.
Quindi con atto notificato in data 21 marzo 2011 e depositato in data 15 giugno 2011 l’impresa proponeva il ricorso indicato in epigrafe con il quale chiedeva il risarcimento del danno quantificato nel 10% dell’importo dell’appalto, corrispondente a euro 88.391,12.
Si costituiva in giudizio il Comune intimato, resistendo al ricorso e chiedendone il rigetto.
In vista della trattazione nel merito del ricorso le parti depositavano scritti difensivi insistendo nelle rispettive conclusioni.
Indi all’udienza pubblica del 25 giugno 2015 la causa veniva chiamata e trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso proposto l’impresa aggiudicataria dell’appalto per i lavori di ristrutturazione del palazzo municipale ha chiesto il risarcimento del danno dipendente dalla mancata sottoscrizione del contratto.
Sul punto ha dedotto che l’Amministrazione avrebbe esercitato il diritto di recesso dal contratto, ai sensi dell’art. 122 del DPR 554/1999, applicabile ratione temporis. Ciò determinerebbe, ad avviso della parte ricorrente, l’obbligo dell’Amministrazione di pagare i lavori eseguiti e il valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite.
A tale tesi si contrappone quella della difesa del Comune, secondo cui nel caso di specie non potrebbe trovare applicazione l’art. 122 del DPR 554/1999, non essendo mai stato stipulato il contratto, bensì dovrebbe farsi riferimento all’art. 109 dello stesso DPR 554/1999, secondo cui l’Amministrazione avrebbe sessanta giorni di tempo per addivenire alla stipulazione del contratto, decorsi i quali l’impresa può ritenersi sciolta da ogni impegno. In tal caso l’aggiudicatario non avrebbe diritto ad alcun compenso o indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali e la restituzione della cauzione versata (adempimento quest’ultimo eseguito dal Comune in data 21 agosto 2003).
L’Amministrazione ha inoltre dedotto che, nel caso di specie, il verbale di aggiudicazione atteneva esclusivamente all’importo economico dell’appalto, tenuto conto del ribasso di gara offerta dalla ricorrente, cui avrebbe dovuto seguire la presentazione di un progetto esecutivo per la conseguente valutazione definitiva e per la stipulazione del contratto, circostanza che tuttavia non si sarebbe verificata.
Ad avviso del Collegio è necessario qualificare correttamente la domanda alla luce dei suoi elementi essenziali, di seguito evidenziati, e tenuto conto che il petitum espressamente formulato (si vedano le conclusioni dell’atto introduttivo del giudizio) consiste in una domanda risarcitoria.
Ora, successivamente all’aggiudicazione definitiva dell’appalto il Comune non ha proceduto alla conseguente stipulazione del contratto e alla consegna dei lavori. Va precisato che, diversamente da quanto sembra sostenere l’Amministrazione resistente, l’aggiudicazione, di cui alla determina n. 874 del 24 luglio 2001, non è sospensivamente condizionata ad alcun adempimento da parte del contraente, in particolare alla presentazione del progetto esecutivo. Invero, secondo quanto previsto dal disciplinare di gara, la stipulazione del contratto era subordinata, esclusivamente, “al positivo esito delle procedure previste dalla normativa vigente in materia di lotta alla mafia”. Inoltre, con nota prot. n. 16200 del 7 agosto 2001, l’Amministrazione ha richiesto, ai fini della predisposizione del contratto, la consegna della
cauzione definitiva, la ricevuta di versamento dei diritti di segreteria, la corresponsione dell’importo pari alla tassa di registrazione del contratto e le relative marche da bollo. Si tratta in altri termini di adempimenti materiali – strettamente funzionali alla stipulazione del contratto – che, peraltro, l’impresa aggiudicataria, con la nota del 22 novembre 2011, si è dichiarata disponibile ad eseguire previa fissazione della data di stipulazione del contratto stesso. Tuttavia il contratto non è mai stato stipulato e, a distanza di due anni dall’aggiudicazione, il Comune ha rappresentato la propria volontà di non procedere, non volendo più dar corso all’esecuzione dell’appalto.
A fronte di tali elementi, la questione sottoposta all’esame del Collegio non è qualificabile come recesso da un contratto, ai sensi dell’art. 122 del DPR 554/1999, non essendo mai stato stipulato l’atto negoziale, ma è riconducibile ad un’ipotesi di responsabilità precontrattuale, ai sensi dell’art. 1337 c.c. In tal senso quindi deve essere qualificata l’azione proposta, ai sensi dell’art. 32 comma 2 c.p.a., in relazione alla quale sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sia proprio in ragione della non intervenuta stipulazione (da ritenersi la linea ideale di confine tra fase procedimentale autoritativa e fase contrattuale da cui origina un rapporto di natura paritetica tra contraenti) sia in quanto la domanda, così come riqualificata dal Tribunale, è volta alla tutela risarcitoria di una posizione giuridica soggettiva che ha natura di interesse legittimo in quanto si esplica in una fase – quella antecedente alla stipulazione del contratto – governata dal potere autoritativo dell’Amministrazione.
Deve precisarsi che, ad avviso del Collegio, non trova applicazione, nella fattispecie di cui è causa, neppure la disposizione di cui all’art. 109 del citato DPR 554/1999, invocato dall’Amministrazione resistente.
La norma infatti dispone che, decorso il termine previsto per la stipulazione del contratto, l’impresa può, mediante atto notificato alla stazione appaltante sciogliersi da ogni impegno; in caso di mancata presentazione dell’istanza, all’impresa non spetta alcun indennizzo. Si tratta in sostanza di un diritto potestativo posto in capo all’aggiudicataria.
Ora, nella vicenda all’esame non risulta che l’impresa esercitato tale diritto. Infatti non solo non ha notificato all’Amministrazione la propria determinazione di sciogliersi dal vincolo nascente dall’aggiudicazione, ma anzi – come si dirà in seguito – ha più volte sollecitato la stazione appaltante ad addivenire alla stipulazione del contratto, manifestando quindi una volontà di segno nettamente contrario a quella di ritenersi “liberata”.
Va ulteriormente precisato che la non applicabilità del disposto di cui all’art. 109 del DPR 554/1999 non preclude di configurare nella specie un’ipotesi di responsabilità precontrattuale.
Come è stato condivisibilmente affermato dalla giurisprudenza (cfr. T.A.R. Napoli sez. VIII 5 giugno 2012, n. 2646), infatti, deve escludersi la sussistenza di un rapporto di antinomia e comunque di interferenza tra l’art. 109 del D.P.R. n. 554/1999 e l’art. 1337 c.c., dal momento che la disposizione regolamentare non esclude affatto la configurabilità di ipotesi di responsabilità precontrattuale per fatto illecito, disciplinando piuttosto le sole conseguenze patrimoniali dell’esercizio della facoltà di non addivenire alla stipulazione del contratto.
Chiarito che la domanda formulata dalla ricorrente va qualificata in termini di responsabilità precontrattuale, istituto che trova la propria regolamentazione nel Codice civile, il quale, all’art. 1337, sancisce l’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, va rammentato che tale ipotesi di responsabilità è ormai pacificamente riferibile anche alla Pubblica Amministrazione laddove, con il proprio comportamento, violi i doveri di correttezza e di buona fede che gravano su un qualunque soggetto nel corso delle trattative (Cons. Stato, sez. VI, n. 633 del 2013 ; Cons. Stato sez. IV, n. 744/2014 e n. 4674/2014).
La responsabilità precontrattuale, infatti, è una responsabilità da comportamento, non da provvedimento, che incide non sull’interesse legittimo pretensivo all’aggiudicazione, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza.
Dunque, in seno ad un procedimento ad evidenza pubblica può configurarsi, accanto ad una responsabilità civile per lesione dell’interesse legittimo, derivante dalla illegittimità degli atti o dei provvedimenti relativi al procedimento amministrativo di scelta del contraente, una responsabilità di tipo precontrattuale per violazione di norme imperative che pongono “regole di condotta”, da osservarsi durante l’intero svolgimento della procedura di evidenza pubblica.
Le predette regole “di validità” e “di condotta”, come ribadito più volte dalla giurisprudenza amministrativa, operano su piani distinti: non è necessaria la violazione delle regole di validità per aversi responsabilità precontrattuale e, viceversa, la inosservanza delle regole di condotta può non determinare l’invalidità della procedura di affidamento.
Orbene, ciò detto, ritiene il Collegio sussistente, nella vicenda di cui è causa, la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione comunale.
Non è necessario, ai fini della verifica di tale responsabilità, accertare la legittimità o meno del rifiuto di stipulare il contratto (accertamento peraltro non richiesto dalla parte ricorrente), avendo la giurisprudenza ormai chiarito che la
responsabilità precontrattuale è configurabile anche nell’ipotesi di svolgimento di attività amministrativa legittima, che, tuttavia, ben può essere lesiva del principio di affidamento e buona fede (cfr. Ad. Plen. n. 6/2005).
Nel caso di specie la violazione degli obblighi di buona fede emerge se si considera che l’Amministrazione comunale ha definitivamente manifestato la propria volontà di non addivenire alla stipulazione del contratto a due anni di distanza dall’aggiudicazione definitiva, con una nota piuttosto laconica quanto alla motivazione del ripensamento (“per nuove situazioni intervenute che richiedono una diversa valutazione dell’esigenza di ristrutturazione del Palazzo Municipale”), nonostante diversi solleciti dell’aggiudicataria (precisamente in data 22 novembre 2001, 17 giugno 2002 e 24 giugno 2003).
Tale comportamento, ad avviso del Collegio, concreta la violazione degli obblighi di buona fede e correttezza di cui all’art. 1337 c.c.
Il danno risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale in relazione alla mancata stipula di un contratto d’appalto è limitato all’interesse negativo e comprende sia le spese sostenute dall’impresa per aver partecipato alla gara (danno emergente), sia la perdita, se adeguatamente provata, di ulteriori occasioni di stipulazione di altri contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi, impedite proprio dalle trattative indebitamente interrotte (lucro cessante), con esclusione del mancato guadagno che sarebbe derivato dalla stipulazione ed esecuzione del contratto non concluso. Si è infatti in presenza della lesione dell’interesse giuridico al corretto svolgimento delle trattative. La differenza in negativo del patrimonio attiene all’interesse a non essere coinvolti in trattative inutili e dispendiose, non già all’interesse alla positiva esecuzione dei doveri contrattuali.
In relazione alla dimostrazione del danno, nei limiti delle poste ammissibili sopra precisate, deve preliminarmente rammentarsi che la regola generale dell’onere probatorio, secondo cui spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti su cui fonda la propria pretesa, trova integrale applicazione nel giudizio risarcitorio davanti al giudice amministrativo. In tal giudizio infatti non ricorre quella diseguaglianza di posizioni tra amministrazione e privato che giustifica, nel giudizio di legittimità, l’applicazione del principio dispositivo con metodo acquisitivo.
Ciò posto, la parte ricorrente non ha dato dimostrazione del danno subito né in termini di danno emergente né di lucro cessante. Quanto a tale secondo profilo nessuna allegazione è stata fornita in ordine ad eventuali occasioni perse durante la pendenza delle trattative, ovvero nell’attesa di stipulare il contratto. Quanto alle spese sostenute, secondo quanto risulta dalla documentazione prodotta in giudizio, la cauzione provvisoria è stata restituita. In relazione alla polizza fideiussoria presentata a garanzia degli obblighi inerenti la partecipazione alla gara, di cui è stata prodotta copia, non è stata data dimostrazione dei premi corrisposti, mediante idonea documentazione, riportando, invero, la copia della polizza predetta l’importo della rata iniziale del premio, ma non essendo stata fornita dimostrazione dell’effettivo pagamento della stessa ed eventualmente delle rate successive.
Nessuna allegazione è stata poi fornita in relazione a possibili ulteriori voci di danno.
In conclusione la domanda, così come sopra qualificata, deve essere respinta.
In relazione all’andamento complessivo della vicenda, anche alla luce delle deduzioni difensive spiegate, sussistono, ad avviso del Collegio, eccezionali ragioni per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizi tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Adriano Leo, Presidente
Antonio De Vita, Primo Referendario
Valentina Santina Mameli, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/09/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)


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