Si può lavorare durante la malattia?

Il dipendente può svolgere altre attività lavorative durante il periodo di assenza per malattia? Cosa rischia se viene scoperto? Può essere licenziato?

Una domanda che molti si pongono è se si può lavorare durante la malattia. In particolare, ci si chiede se il dipendente assente per malattia possa, nel frattempo, svolgere un’altra attività lavorativa, oppure se ciò gli sia impedito dal vincolo assunto con il suo datore di lavoro, che evidentemente in quel periodo subisce un pregiudizio, perché non può fruire delle prestazioni lavorative del suo dipendente assente per infermità. E se scopre che il proprio dipendente svolge altre attività può arrabbiarsi, ed anche arrivare a licenziarlo. Ma questa conseguenza non è scontata.

Licenziamento del dipendente che lavora durante la malattia: è possibile?

È bene dire subito che in questi casi di svolgimento di altre attività, lavorative o extralavorative (ad esempio, lo sport), durante il periodo di assenza dal lavoro per malattia, in teoria è possibile il licenziamento. In pratica, però, la cessazione definitiva del rapporto di lavoro non è facile da ottenere e i provvedimenti emanati in tal senso dai datori di lavoro, pubblici o privati, vengono spesso respinti ed annullati dai giudici ai quali i dipendenti licenziati ricorrono.

Ad esempio, l’ultima sentenza emessa sul tema dalla sezione Lavoro della Corte di Cassazione [1] ha dichiarato illegittimo il licenziamento intimato per «giusta causa» ad un dipendente che, durante il periodo di malattia, svolgeva altre attività, sia retribuite sia per hobby. E la prova ottenuta dal datore di lavoro in tal senso era piuttosto evidente: aveva prodotto in giudizio le immagini pubblicate su Facebook dal lavoratore stesso che, oltretutto, era risultato assente alla visita fiscale di controllo.

È vietato svolgere altri lavori durante la malattia?

Già in passato la Cassazione aveva affermato [2] che «il lavoratore assente per malattia non per questo deve astenersi da ogni altra attività, quale, in ipotesi, un’attività ludica o di intrattenimento, anche espressione dei diritti della persona». Inoltre, essendo la malattia un’infermità che comporta «una concreta ed attuale, seppur transitoria, incapacità al lavoro, anche laddove la malattia comprometta la possibilità di svolgere quella determinata attività oggetto del rapporto di lavoro, può comunque accadere che le residue capacità psico-fisiche possano consentire al lavoratore altre e diverse attività».

Il punto è che – secondo il ragionamento compiuto dalla Suprema Corte nella nuova sentenza – non c’è un divieto assoluto, per il dipendente in malattia, di prestare altre attività, lavorative o ricreative; quindi, se ciò avviene non si verifica automaticamente un «inadempimento» degli obblighi imposti dal contratto di lavoro dipendente. Perciò, non si può essere licenziati o sanzionati disciplinarmente, a meno che i contratti collettivi o le speciali normative di settore non prevedano espressamente una simile eventualità.

Quando non si può lavorare durante la malattia?

In realtà, la questione è più complessa, perché in questi casi occorre accertare se l’attività svolta durante il periodo di malattia possa compromettere o ritardare la guarigione e, dunque, il rientro in servizio. Su questo aspetto – che ovviamente dovrà emergere, caso per caso, in relazione alla patologia diagnosticata e alle concrete attività svolte in quel periodo – la giurisprudenza è molto rigorosa [3].

Ma la prova di queste circostanze deve essere sempre fornita dal datore di lavoro. Se egli riesce a darla, deve anche dimostrare che il lavoratore, con il suo comportamento è venuto meno all’obbligo di fedeltà verso l’azienda (perché non si possono svolgere attività lavorative in concorrenza con il proprio datore di lavoro), o comunque non ha rispettato i doveri generali di lealtà, correttezza e buona fede, che devono essere mantenuti nei confronti del datore di lavoro anche durante il periodo di malattia e con riguardo alle condotte extralavorative.

Assenza alla visita fiscale di controllo: conseguenze

Il datore di lavoro ha a disposizione anche un’altra strada per arrivare al licenziamento del dipendente che nel periodo di assenza svolge altre attività: dimostrare che la malattia è simulata. Se ciò accade, e dunque se lo stato di malattia è falso, si verifica un’evidente violazione dei doveri di correttezza e buona fede ai quali abbiamo accennato, ed anche degli specifici doveri imposti al dipendente in malattia, tra i quali vi è l’obbligo di reperibilità alla visita fiscale di controllo, durante gli orari quotidiani stabiliti. Ovviamente, il dipendente che sa di avere la coscienza sporca e di non essere realmente malato tenderà a sottrarsi a questo accertamento medico, nel timore che la falsità emerga.

L’ultima sentenza della Cassazione che abbiamo esaminato, però, ha qualificato la riscontrata assenza alla visita fiscale di controllo come una semplice «mancata comunicazione del domicilio» presso cui il lavoratore ammalato si trovava ed era in realtà disponibile. In tali casi, il contratto collettivo nazionale vigente nel comparto di appartenenza del lavoratore prevedeva l’applicazione delle sole «sanzioni conservative» disciplinari, e non di quella massima e più grave, costituita dal licenziamento, che anche per questo motivo è stato giudicato illegittimo. Da qui, la  reintegra piena del dipendente e la condanna del datore al pagamento delle retribuzioni non corrisposte (12 mensilità della retribuzione globale di fatto, più i contributi previdenziali ed assistenziali non versati).