Diritto e Fisco | Editoriale

Consenso informato generico e responsabilità medica: quali conseguenze?

7 Ottobre 2014 | Autore:
Consenso informato generico e responsabilità medica: quali conseguenze?

Ho subito un intervento di asportazione di un raro tumore, con gravi danni neurologici che non mi sono mai stati evidenziati nei colloqui pre-operatori e nella cartella clinica ho firmato un consenso informato generico, senza alcuna descrizione dell’intervento: sulla base di questi presupposti, che possibilità ho di vincere un causa per assenza del consenso informato contro la struttura che mi ha avuto in cura?

Prima di rispondere alla domanda del lettore occorre fare una premessa sia in merito alla natura del consenso informato che ai requisiti occorrenti per la sua validità.

Il consenso informato al trattamento sanitario è espressione della adesione consapevole al trattamento sanitario proposto dal medico e rappresenta una condizione indispensabile affinché l’attività sanitaria possa considerarsi legittima.

Esso rappresenta un diritto della persona [1] e trova fondamento negli articoli della Costituzione che sanciscono la tutela e la promozione dei diritti fondamentali, l’inviolabilità della libertà personale e il divieto di obbligare chiunque a trattamenti sanitari, se non per disposizione di legge [2].

Lo Stato e le sue istituzioni devono, dunque, considerare centrale la dimensione della persona umana nella sua concreta esistenza; ciò in quanto la dignità è diritto fondamentale ed inviolabile. Per tale motivo il diritto al consenso informato va sempre rispettato dal medico, salvo ricorrano casi di urgenza, tali da porre in gravissimo pericolo la vita della persona, o casi di trattamento sanitario obbligatorio.

L’inderogabilità di tale consenso è tale che non rileva, al fine di escluderlo, il fatto che il trattamento sia stato eseguito correttamente. Ciò che conta è, invece, che il paziente, a causa della mancanza di adeguate informazioni, non abbia avuto piena consapevolezza del trattamento sanitario ricevuto [3]. Dunque, in mancanza del consenso informato, l’intervento medico è sicuramente illecito.

Requisiti necessari per la validità del consenso informato

Affinché il consenso informato possa considerarsi valido occorre che esso sia:

personale, cioè proveniente dal paziente (salvo il caso di minore di età, affetto da disturbo mentale o che versa in condizioni tali da non poter essere interpellato);

esplicito, non potendo presumersi in alcun modo e non essendo sufficiente una manifestazione di tacito assenso che potrebbe provocare fraintendimenti;

attuale, cioè persistente al momento in cui l’attività sanitaria ha inizio;

specifico, cioè riguardante ogni singolo trattamento al quale si è sottoposti: il medico, infatti, deve acquisire il preventivo consenso informato non solo quando debba intraprendere interventi di una certa complessità ma anche con riferimento a qualsiasi attività da cui possano derivare rischi di qualsiasi tipo (si pensi a semplici esami diagnostici e strumentali);

consapevole, cioè basato su informazioni corrette e dettagliate fornite dal medico.

A tal ultimo proposito, è prassi di alcune strutture ospedaliere far sottoscrivere al paziente dei moduli contenenti la specificazione dell’attività medico-sanitaria che si andrà a svolgere e degli eventuali rischi ad essa legati; tale prassi – seppur legittima – non deve tradursi in un atto esclusivamente formale; infatti, il medico dovrà comunicare con il paziente tenendo conto delle sue capacità intellettive e culturali, così da renderlo il più possibile partecipe alle proposte diagnostico-terapeutiche [4]. In altre parole, le informazioni fornite dal medico devono tener conto del livello socio-culturale del destinatario.

In tal senso si muove la giurisprudenza della Cassazione degli ultimi anni [5] secondo cui la sola informazione cartacea, contenente indicazioni generiche sull’intervento, prive di delucidazioni dettagliate ed individualizzate, è insufficiente ai fini individuati dalla legge. Ciò vale al punto che la semplice sottoscrizione da parte del paziente, senza riferimenti al caso concreto, non costituirebbe nemmeno un semplice indizio dell’avvenuto consenso [6].

Allo stesso modo, l’informazione fornita al paziente non può essere sintetica, ma deve indicare tutti i rischi dell’intervento, anche i più improbabili [7]. Nello specifico, perché vi sia una corretta informativa al malato, occorre che essa si riferisca non tanto all’aspetto tecnico-operativo, quanto alla natura dell’intervento, all’esistenza di alternative praticabili, anche di tipo non invasivo, ai rischi connessi e alle possibili complicazioni di ogni tipologia di cura.

In altre parole, il consenso non può ritenersi valido se le informazioni date al paziente circa il tipo di trattamento medico sono state omesse o fornite in modo incompleto e frammentario.

La finalità dell’informazione che il medico è tenuto a dare è quella di assicurare il diritto all’autodeterminazione del paziente, cioè alla piena libertà di decidere se curarsi o meno. Per tale motivo non è consentito rimettere al libero apprezzamento del medico la valutazione se informare o meno il paziente dei rischi, anche ridotti, che possano incidere sulle sue condizioni fisiche o, addirittura, sul bene supremo della vita. È, infatti, il paziente l’unico titolare del bene salute/vita ed a lui è rimessa ogni valutazione comparativa del bilancio rischi-vantaggi [8].

A quale tipo di risarcimento dà diritto un consenso informato generico

Seppure nel consenso informato sono sintetizzati sia il diritto all’integrità psicofisica, sia quello all’autodeterminazione, essi sono e rimangono due diritti distinti e autonomi e come tali risarcibili l’uno indipendentemente dall’altro [9].

Ciò è desumibile dal fatto che, anche se il consenso fosse prestato in modo consapevole (perché basato su informazioni corrette ed esaustive), ciò non varrebbe ad escludere il pericolo del danno alla salute conseguente da una prestazione terapeutica non correttamente eseguita; allo stesso modo però, anche qualora il consenso informato fosse invalido (in quanto non completo o del tutto assente) ciò non comporterebbe in automatico una lesione alla salute, ben potendo il trattamento medico avere esito positivo.

La mancata prestazione del consenso al trattamento da parte del paziente, non adeguatamente informato, costituisce, perciò, autonoma fonte di responsabilità, restando irrilevante il fatto che l’intervento sia stato eseguito correttamente.

L’aver firmato (come nel caso in esame) un generico consenso informato, ma non essere stati messi al corrente dal sanitario di eventuali opzioni terapeutiche alternative, né del possibile verificarsi di determinati rischi rappresenta di per sé una fonte di responsabilità del medico: ciò in quanto, nonostante l’informativa sia stata prestata, essa è da ritenersi incompleta dei requisiti previsti dalla legge ai fini della validità della raccolta del consenso.

Sussiste, pertanto, nel caso esposto, una indubbia fonte di responsabilità medica per due ordini di ragioni:

– in primo luogo, la violazione del principio di autodeterminazione (cosiddetto danno morale): il paziente è stato privato della possibilità di scegliere se sottoporsi o meno alle cure. A tal riguardo, tra l’altro, ai fini della risarcibilità del diritto all’autodeterminazione, non occorre nemmeno che dal comportamento del medico sia derivato un peggioramento fisico per il paziente [10];

– in secondo luogo, il danno da lesione della salute (integrità psico/fisica): il trattamento sanitario, seppur correttamente eseguito, è stato effettuato senza la preventiva informazione circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli, (e, perciò, senza un consenso consapevole).

Limite di risarcibilità del danno

Tali danni, tuttavia, non sono risarcibili in via automatica per il solo fatto di aver ricevuto un’informativa generica, ma lo sono solo nel caso in cui al giudice venga data prova che il medesimo paziente avrebbe rifiutato di sottoporsi a quel determinato intervento se avesse avuto delle informazioni complete circa i rischi dell’intervento. Se il paziente, messo al corrente dei rischi, decide comunque di sottoporsi all’intervento, non può certo aspettarsi un risarcimento per le conseguenze infauste (ma conosciute) del trattamento sanitario (salvo, naturalmente, il caso dell’errore medico).

In altre parole, occorre che il paziente svolga una indagine postuma, valutando se, a seguito di una completa e corretta informativa, la sua scelta sarebbe stata quella di sottoporsi o meno all’intervento, dal quale è derivato l’attuale stato di salute [11].

Se la risposta è negativa, il paziente potrà chiedere il risarcimento del danno non patrimoniale, corrispondente alla privazione della possibilità di scelta, sia del danno da lesione della salute (integrità psico-fisica), determinata dal verificarsi delle conseguenze pregiudizievoli dell’intervento. Ciò in quanto il diritto che il malato invoca per non aver ricevuto una corretta e completa informativa preordinata all’intervento non è il diritto alla salute in quanto tale, bensì il diritto a scegliere tra più opzioni terapeutiche e, al limite, non sceglierne alcuna.

Il consiglio pratico

Il consiglio è di rivolgersi ad medico specialista per valutare, in primo luogo, se l’intervento subito abbia rappresentato l’unica soluzione per curare quella malattia o – in caso contrario – se sono state prospettate tutte le alternative terapeutiche, anche solo parzialmente risolutive. Ciò, in primo luogo, al fine di rispondere alla domanda: “ se avessi conosciuto tutti i rischi e le alternative, mi sarei ugualmente operato?”.

È opportuno richiedere al medico anche un parere circa la corretta esecuzione dell’intervento in quanto si aggiungerebbe alla risarcibilità del danno da mancato consenso anche l’ulteriore danno da “malpractice medica” (cioè da errore del medico).

In secondo luogo, il consiglio è di rivolgersi ad un medico-legale per chiedere una perizia sui danni all’integrità psico-fisica derivata dal peggioramento delle condizioni di vita e quindi dal verificarsi delle conseguenze pregiudizievoli non prospettate dai medici e che sarebbero state evitate in caso di scelta di non eseguire l’intervento.


note

[1] C. Cost. sent. n. 438/2008.

[2] Art. 2, 13 e 32 Cost.

[3] Cfr. Cass. sent. del 28.7.2011 n. 16543.

[4] Art. 33 cod. Deont. dei medici.

[5] Cfr. Cass. sent. n. 24853 del 9.12.2010.

[6] Cass. sent. n. 11335 del 14.3.2008.

[7] Cass. sent. n. 19731 del 19.09.2014.

[8] Cass. sent . n. 27751 dell’11.12.13.

[9] Cfr. Cass. sentt. n. 23676/08 e. n. 2847/10.

[10] Ex multis, Cass. sent. n. 5444 del 14.3.2006.

[11] Cfr. Cass. Sent. n. 2847/10.

Autore immagine: 123rf com


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