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Trasferimento del dipendente: la carenza di organico non è scusa valida

5 ottobre 2014


Trasferimento del dipendente: la carenza di organico non è scusa valida

> Diritto e Fisco Pubblicato il 5 ottobre 2014



Legge 104 del 1992: in tema di trasferimento del lavoratore che assista parente con handicap, il trasferimento nella sede più vicina al proprio domicilio non può essere negato sulla base di clausole di stile come quella “ove possibile”.

Uno degli argomenti che generano maggiore contenzioso nell’ambito dei rapporti di pubblico impiego sono i permessi e i trasferimenti: in particolare ci riferiamo sia a quelli per dipendenti con familiari portatori di handicap [1], sia a quelli relativi al distacco temporaneo per il ricongiungimento del nucleo familiare con figli minori di tre anni [2].

In entrambi i casi, fin troppo ricorrente è il diniego, opposto dall’amministrazione, per “carenza di organico”, tanto da apparire ormai una clausola di stile o una semplice scusa. È noto, infatti, che le piante organiche sono – quando non eccessivamente vecchie e per niente rappresentative delle effettive esigenze dell’unità produttiva – sovrastimate di proposito, sulla scorta di valutazioni che non tengono affatto conto dell’efficienza di una sana attività imprenditoriale, ma che ricordano, piuttosto, logiche amministrative di tarda concezione.

In questo articolo ci occuperemo del primo dei due aspetti, ossia dei trasferimenti ai sensi della ormai arcinota “legge 104” (ossia per i casi di familiari con handicap), mentre, per quanto attiene al secondo problema (di cui abbiamo spesso parlato in queste pagine) rinviamo all’articolo “Ricongiungimento familiare e art. 42 bis legge 151/2001”).

L’occasione ci viene fornita da un sentenza di qualche giorno fa emessa dal Tar Lombardia [3] e che, con molta probabilità, è destinata a segnare le pagine di questa materia di qui in futuro. Essa, infatti, affronta con coraggio e intelligenza la questione delle note piante organiche, assestando un duro colpo alla difesa in giudizio delle pubbliche amministrazioni.

La sintesi della sentenza è la seguente: nel caso in cui il dipendente chieda il trasferimento ad una sede più vicina al proprio domicilio perché assiste un parente o affine entro il terzo grado portatore di handicap [4], il datore di lavoro non può negare la richiesta, facendo appello alla “carenza di piante organiche” in modo sistematico, sulla base del semplice raffronto dei dati numerici (i dipendenti effettivamente presenti nell’unità operativa e quelli, invece, indicati nelle piante). Al contrario, deve attenersi alle effettive esigenze concrete. In altre parole, il rischio di problemi organizzativi deve essere valutato in rapporto allo specifico settore di impiego del soggetto che chiede il trasferimento.

Poiché la situazione di scopertura delle piante organiche in diversi settori dell’amministrazione ha ormai assunto un carattere stabile e quasi fisiologico, un’analisi astratta delle conseguenze della sottrazione di un dipendente porterebbe alla sostanziale disapplicazione del diritto al trasferimento, aprendo la strada a dinieghi basati su clausole di stile.

La norma [4] recita testualmente:

Il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.

Ebbene, il Tribunale amministrativo precisa che l’inciso “ove possibile” non va inteso in senso formale e acritico, quindi da utilizzare a piacimento dell’amministrazione quasi fosse una clausola di stile. Al contrario è necessario riferire l’inciso “ove possibile” all’unità organizzativa in cui il dipendente è materialmente inserito e non all’amministrazione datrice di lavoro in sé considerata.

In questa ottica, la carenza di organico non è più una scusa sufficiente, perché a rilevare non sono tanto le piante organiche per come disegnate “in astratto”, ma l’effettiva necessità che il datore di lavoro ha dello specifico lavoratore (circostanza che la P.A. ha l’onere di dimostrare concretamente) sull’unità operativa in sé considerata.

note

[1] Ai sensi della legge 104 del 1992.

[2] Ai sensi dell’art. 42 bis legge 151/2001.

[3] TAR Lombardia, sent. n. 1000/14 del 29.09.2014.

[4] L. 104/92 art. 33 comma 5.

 

Autore immagine: 123rf com

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