Diritto e Fisco | Articoli

L’elusione fiscale è reato?

12 Giugno 2022
L’elusione fiscale è reato?

Abuso del diritto: quali rischi e conseguenze per il contribuente che cerca di aggirare la legge? Si può essere incriminati penalmente per elusione fiscale?

Si parla spesso di elusione fiscale ma non tutti sanno di cosa si tratta. Anzi c’è chi spesso la confonde con l’evasione fiscale. In realtà, si tratta di due fattispecie completamente differenti anche se entrambe rivolte al medesimo fine: non pagare le imposte o pagarne di meno di quanto dovuto. Ma se l’evasione consiste in un comportamento illecito (ad esempio l’occultamento di ricavi, il mancato versamento delle imposte, la creazione di fatture false, ecc.), l’elusione parte da un comportamento formalmente lecito che tuttavia diventa illecito perché rivolto a realizzare uno scopo ulteriore rispetto a quello consentito dalla legge: la sottrazione appunto agli obblighi tributari. 

Di qui la conseguente domanda: l’elusione fiscale è reato? Quando si può essere incriminati per elusione fiscale? Anticipando quanto diremo qui di seguito, non sempre l’elusione e l’evasione fiscale sono reato: lo diventano solo al raggiungimento di determinati importi sottratti all’Erario. Al di sotto di tali soglie, si rientra nell’ambito dei semplici illeciti amministrativi a cui conseguono sanzioni tributarie e, in caso di mancato pagamento, il pignoramento dei beni.

Prima però di addentrarci in questo delicato e, per certi versi, complicato tema, dobbiamo innanzitutto chiarire cos’è elusione fiscale e quando scatta. Dopodiché potremo stabilire se e quando l’elusione fiscale è reato.

Cos’è l’elusione fiscale

Oggi non si chiama più «elusione fiscale» ma «abuso del diritto». La nuova terminologia è molto più coerente con la condotta in questione. Come infatti abbiamo anticipato, l’elusione consiste in un comportamento formalmente lecito (che quindi rientra nei diritti del contribuente) ma rivolto a conseguire uno scopo illecito (e che pertanto viene utilizzato per realizzare un abuso). 

Si pensi a chi finge una separazione dal coniuge per ottenere un Isee più basso e ottenere dei benefici fiscali: la separazione di per sé è un atto lecito ma, quando simulata per avvalersi di benefici altrimenti non raggiungibili, configura un’elusione fiscale (si parla più propriamente di «simulazione»). Si pensi a chi sposta fittiziamente la sede della propria società all’estero per non pagare le tasse in Italia (cosiddetta «esterovestizione); a chi finge di assumere una persona per poter aumentare i costi da portare in detrazione e così via.

La Cassazione ha ritenuto ad esempio «elusiva l’operazione di stipula di un mutuo garantito da ipoteca su determinati immobili ed il conferimento di essi, dopo pochi giorni, in una società di capitali di cui erano soci gli stessi mutuatari, al solo scopo di beneficiare del risparmio di imposta collegato al calcolo del valore immobiliare al netto della passività accollata dalla società».

Dunque, non perché un comportamento è formalmente lecito deve anche considerarsi consentito dalla nostra legge se rivolto a ridurre la pressione fiscale in modo illegittimo.

L’elusione fiscale si pone quindi a metà strada tra l’evasione fiscale ed il lecito risparmio d’imposta.

Ragion per cui l’Agenzia delle Entrate può disconoscere i vantaggi tributari derivanti da operazioni che configurano abuso del diritto, salvo che il contribuente dimostri che tali operazioni sono giustificate da valide ragioni extrafiscali.

Resta ferma la libertà di scelta del contribuente tra regimi opzionali diversi e tra operazioni che comportano un diverso carico fiscale (si pensi a chi opti per il regime forfettario avendone i requisiti).

Differenza tra evasione fiscale ed elusione fiscale

Se l’evasione fiscale costituisce una vera e propria violazione della legge, ossia un comportamento apertamente contrastante con gli obblighi tributari gravanti sul contribuente – il quale, così facendo, si sottrae fraudolentemente al pagamento di quanto dovuto, occultando il fatto che darebbe luogo ad imposizione (ad esempio omettendo di dichiarare un reddito) – l’elusione fiscale invece consiste in un raggiro della legge attraverso un comportamento formalmente lecito ma rivolto a realizzare un fine ulteriore che però non è consentito dalla legge in relazione a quello specifico strumento utilizzato.

Definizione di elusione fiscale o abuso del diritto

Configurano abuso del diritto una o più operazioni prive di sostanza economica che, pur nel rispetto formale delle norme fiscali, realizzano essenzialmente indebiti vantaggi fiscali, ossia benefici, anche non immediati, realizzati in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario.

Si considerano operazioni prive di sostanza economica, i fatti, gli atti e i contratti, anche tra loro collegati, non idonei a produrre effetti significativi diversi dai vantaggi fiscali.

Sono indici di mancanza di sostanza economica la non coerenza della qualificazione delle singole operazioni con il fondamento giuridico del loro insieme e la non conformità dell’utilizzo degli strumenti giuridici a normali logiche di mercato.

Presupposti per l’elusione fiscale

Secondo l’Agenzia delle Entrate, l’elusione fiscale ricorre in costanza di tre condizioni:

  • realizzazione di un vantaggio fiscale “indebito”;
  • assenza di “sostanza economica” dell’operazione o delle operazioni poste in essere;
  • essenzialità del conseguimento di un “vantaggio fiscale”.

Per ciascuno di tali elementi lo stesso legislatore ha poi, all’interno della medesima disposizione, fornito ulteriori spiegazioni allo scopo di chiarire meglio cosa debba intendersi per “operazioni prive di sostanza economica” e per “vantaggi fiscali indebiti”.

Come evitare l’elusione fiscale?

Quando si è incerti se un comportamento sia lecito o meno perché potrebbe configurare elusione fiscale è possibile presentare istanza di interpello all’Agenzia delle Entrate, chiedendo a questa se l’operazione che si intende fare può implicare una elusione.

L’istanza deve indicare il riferimento alle disposizioni sull’abuso del diritto e deve contenere informazioni necessarie ad inquadrare la fattispecie e il soggetto richiedente.

La risposta, scritta e motivata, deve essere notificata o comunicata entro 120 giorni dalla data in cui l’istanza si intende presentata.

Cosa succede se viene contestata l’elusione fiscale?

Se l’Agenzia delle Entrate ritiene di aver individuato nel comportamento del contribuente un’elusione fiscale, prima di notificargli un avviso di accertamento, deve prima inviargli una richiesta di chiarimenti, motivata con l’indicazione delle ragioni per cui si ritiene configurabile un abuso del diritto. Se non rispetta tale obbligo l’avviso di accertamento è nullo. 

Il contribuente deve rispondere alla richiesta entro 60 giorni dalla notifica fornendo i chiarimenti, dimostrando le ragioni extrafiscali che giustificano l’operazione da lui realizzata. La mancata risposta non gli impedisce di ricorrere al giudice e di avvalersi dei documenti e delle eccezioni non presentate all’ufficio delle imposte.

Cosa si rischia in caso di elusione fiscale?

Se l’amministrazione fiscale ritiene insussistenti le difese del contribuente riqualifica l’operazione da questi eseguita come “abuso del diritto” e passa ad applicare le sanzioni amministrative secondo il regime tributario previsto dalla legge per quel tipo di operazione. Sono, pertanto, liquidate le imposte sui redditi dovute in base alle disposizioni eluse e al contribuente viene richiesta la differenza tra queste ultime e quelle eventualmente pagate sull’operazione ritenuta elusiva.

L’elusione fiscale è un reato?

Da quando la legge n. 212/2000 ha riformato l’elusione fiscale (ribattezzandola appunto «abuso del diritto»), essa non è più reato. A norma del comma 13 dell’articolo 10-bis della legge 212/20, infatti «le operazioni abusive non danno luogo a fatti punibili ai sensi delle leggi penali tributarie. Resta ferma l’applicazione delle sanzioni amministrative tributarie. 

Dunque, l’elusione fiscale non è reato e i relativi comportamenti non sono punibili ai sensi delle leggi penali tributarie.

In questo modo, la legge ha voluto tenere distinte, anche sul piano delle sanzioni, le condotte che integrano una aperta violazione della legge da quelle invece che ne aggirano soltanto lo scopo.

C’è stata dunque una vera e propria depenalizzazione dell’elusione fiscale (o meglio, dell’abuso del diritto). 

Questo non toglie chiaramente che lo Stato non possa poi procedere a recuperare le imposte non versate attraverso gli ordinari strumenti come l’accertamento, l’applicazione delle sanzioni e interessi e, in caso di omesso versamento di tali importi, l’iscrizione a ruolo e l’affidamento del carico all’Esattore (che attualmente è Agenzia Entrate Riscossione). Quest’ultimo procederà poi alle azioni esecutive (pignoramenti) e/o cautelari (ipoteche, fermi amministrativi). 



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