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Permesso di costruire: i limiti all’annullamento con autotutela

13 Ottobre 2014
Permesso di costruire: i limiti all’annullamento con autotutela

Guida sulle sentenze del Consiglio di Stato e dei TAR.

Anche dopo otto-dieci anni il permesso di costruire può essere annullato, dai giudici o dal Comune. Con inevitabili conseguenze sulla legittimità della costruzione già realizzata.

Il permesso di costruire o una sua eventuale variante, sono infatti suscettibili di annullamento:

– ad opera del giudice amministrativo (TAR),

– oppure in via di autotutela, sia da parte dello stesso Comune che li aveva assentiti, sia ad opera della Regione [1].

Una serie di sentenze ha precisato però i limiti entro cui si può esercitare tale potere.

Gli effetti

Come ricordato in una pronuncia del Tar Piemonte [2] l’annullamento giurisdizionale del permesso di costruire sancisce la qualificazione di abusività delle opere edilizie in base ad esso realizzate, per cui il Comune, “stante l’efficacia conformativa della sentenza del giudice amministrativo, oltre che costitutiva e ripristinatoria, è obbligato a dare esecuzione al giudicato adottando i provvedimenti consequenziali”. Tuttavia, precisa la sentenza richiamando l’analogo orientamento del Consiglio di Stato [3], i provvedimenti non devono necessariamente portare alla demolizione delle opere eseguite. Ciò in quanto la legge [4] prescrive che in caso di annullamento del permesso di costruire il dirigente del competente ufficio comunale debba effettuare una nuova valutazione circa la possibilità di restituzione in pristino e, nel caso in cui la demolizione non risulti possibile, dovrà irrogare una sanzione pecuniaria nei termini stabiliti dalla medesima norma.

Inoltre, la nuova valutazione andrà comunque effettuata sulla base della normativa esistente al momento della notifica della sentenza di annullamento poi passata in giudicato, venendo così in rilievo anche la nuova disciplina eventualmente intervenuta nelle more del giudizio [5].

L’errore del Comune

Diversa l’ipotesi dell’annullamento in sede di autotutela da parte del Comune, che può verificarsi, ad esempio, quando l’ente non abbia considerato che l’area interessata aveva già espresso in tutto o in parte la volumetria edificabile.

Su questo potere e sulle motivazioni dell’atto si registrano due posizioni giurisprudenziali, recentemente richiamate dal Tar Toscana [6].

Per il primo orientamento, l’annullamento d’ufficio di un permesso edilizio non necessiterebbe di una espressa motivazione sul pubblico interesse al ritiro, configurandosi questo nell’interesse della collettività al rispetto dell’ordinato assetto del territorio delineato dalla disciplina urbanistica [7].

Il secondo indirizzo, maggioritario, prende in considerazione la natura discrezionale del potere di autotutela, frutto di una scelta di opportunità che deve essere congruamente giustificata e che deve rispondere ai generali requisiti di legittimità [8], consistenti nell’illegittimità originaria del titolo e nell’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione. Interesse che è diverso dal mero ripristino della legalità e che va comparato con i contrapposti interessi dei privati [9].

Ne deriva che l’annullamento d’ufficio del permesso di costruire richiede un’espressa motivazione in ordine all’effettivo interesse pubblico che giustifica il ricorso al potere di autotutela, non essendo sufficiente, anche in materia edilizia, l’intento di operare un’astratta reintegrazione della legalità violata [10].

I tempi

Il Tar Campania [11] ha sancito l’illegittimità dell’annullamento in autotutela di una concessione edilizia a dieci anni dal suo rilascio, motivata solo con la violazione della fascia di rispetto autostradale e senza tener conto dell’affidamento ingenerato nel privato; mentre il Consiglio di Stato [12] ha ritenuto legittimo un provvedimento annullatorio emesso a sei anni di distanza dal rilascio del titolo, considerando che l’annullamento regionale in autotutela può intervenire sino al decimo anno dal rilascio del permesso di costruire.

I giudici di Palazzo Spada [13] hanno anche chiarito che il potere della Regione ha carattere sostitutivo e che, «a differenza del potere di autotutela riconosciuto al Comune, non comporta un riesame del precedente operato da parte del soggetto titolare del potere di annullamento, ma è finalizzato ad assicurare da parte delle Amministrazioni comunali il rigoroso rispetto della normativa in materia edilizia».

01 | LE CONSEGUENZE

L’annullamento giurisdizionale del permesso di costruire provoca la qualificazione di abusività delle opere edilizie realizzate in base ad esso, per cui il Comune è obbligato a dare esecuzione al giudicato adottando i provvedimenti consequenziali.

Tuttavia tali provvedimenti non devono avere ad oggetto necessariamente la demolizione delle opere realizzate. La norma prescrive, in caso di annullamento del permesso di costruire, una nuova valutazione da parte del dirigente del competente ufficio comunale riguardo la possibilità di restituzione in pristino; qualora la demolizione non risulti possibile, il Comune dovrà irrogare una sanzione pecuniaria [14].

02 | I TEMPI

È illegittimo il provvedimento con il quale un Comune, a distanza di dieci anni dal rilascio, ha annullato in autotutela una concessione edilizia, motivato con esclusivo riferimento alla violazione della fascia di rispetto autostradale sancita in 25 metri, all’epoca del rilascio della concessione edilizia.

A fronte del considerevole lasso di tempo decorso dal rilascio del titolo abilitativo edilizio annullato d’ufficio, il canone di ragionevolezza del termine massimo per l’esercizio del potere di autotutela avrebbe dovuto suggerire una scelta più attenta e rispettosa verso la consolidata posizione di affidamento ingenerato nel privato ricorrente circa la legittimità dell’atto di concessione rilasciatogli [15].

03 | LA MOTIVAZIONE

È illegittimo l’annullamento d’ufficio di una autorizzazione edilizia adottato dal Comune nel caso in cui, si faccia solo accenno alla prevalenza, nella valutazione comparativa, dell’interesse pubblico alla conservazione dello stato dei luoghi, atteso che quest’ultima costituisce una semplice formula stereotipata.

Nel caso in questione, tenuto altresì conto del lungo lasso di tempo intercorso dal rilascio del provvedimento ritirato (oltre otto anni), invece, incombeva sull’amministrazione un ben più pregnante onere di motivazione, non adeguatamente assolto dall’utilizzo di una clausola di stile apposta a sostegno della determinazione assunta [16].

04 | GLI INTERESSI

L’annullamento in autotutela di una concessione edilizia presuppone anche la disamina dell’interesse pubblico alla sua rimozione nel bilanciamento con il contrapposto interesse del soggetto cui la stessa è stata rilasciata. Peraltro detta concessione, ove rilasciata in violazione delle norme urbanistiche, pregiudica di per sé gli interessi alla cui salvaguardia è preordinata la stessa normativa con la conseguenza che il contrapposto interesse del titolare della concessione edilizia può avere rilievo qualora sia incolpevole e consolidato e solo in quel caso può essere posto a raffronto con quello al rispetto della programmazione urbanistica comunale [17].

05 | LA PROCEDURA

L’esercizio dell’potere di annullamento in autotutela da parte della Pa richiede il previo avviso di avvio del procedimento, dal momento che l’interessato deve essere messo in condizione di argomentare, in contraddittorio con l’amministrazione, sulla eventuale insussistenza di un prevalente interesse alla rimozione dell’atto ritenuto illegittimo e/o inopportuno.

06 | I PAGAMENTI

Il contributo concessorio è strettamente connesso alla concreta ed effettiva attività di trasformazione del territorio assentita col titolo edilizio rilasciato e, quindi, se tale circostanza non si verifica, il relativo pagamento risulta privo della causa dell’originaria obbligazione di dare. Argomentando diversamente, in assenza di restituzione, si determinerebbe in favore del Comune un indebito oggettivo.

07 | LO STOP PARZIALE

Il Comune deve assolvere pienamente all’onere motivazionale concernente le valutazioni afferenti il potere-dovere di non procedere ad annullamento dell’intero permesso di costruire, ma solo della parte del ridetto permesso di costruire che abbia ad oggetto i vani eccedenti la volumetria assentibile [18].

08 | I VIZI FORMALI

La sanzione alternativa pecuniaria prevista dall’articolo 38, comma 1 del Dpr 380/2001 si applica solo alle costruzioni assentite mediante titoli abilitativi edilizi annullati per soli vizi formali, e non anche per quelli annullati a causa di vizi sostanziali [19].

note

[1] Nelle ipotesi contemplate dall’art. 39, del Testo unico dell’edilizia (Dpr 380/2001).

[2] TAR Piemonte, sent. n. 1171/2014.

[3] Cons. St. sent. n. 3571/2011.

[4] Art. 38 T.U.

[5] Cons. St. sent. n. 5169/2009.

[6] Tar Toscana, sent. n. 688/2014.

[7] Cons. St., sent. n. 4300/2012; n.3037/2013; Tar Sardegna, sent. n. 651/2013.

[8] Art. 21-nonies, della legge n. 241/1990.

[9] Cons. St. sent. n. 2683/2012.

[10] Cons. St. sent. n. 1605/2013, n.905/2013.

[11] TAR Campania, sez. Napoli, sent. n. 3608/2014.

[12] Cons. St. sent. n. 1986/2012.

[13] Cons. St. sent. n.32/2013.

[14] Tar Piemonte, sezione II – sent. 8 luglio 2014 n. 1171

[15] Tar Campania – Napoli, sezione VIII, sent. 2 luglio 2014 n. 3608 .

[16] Cons. St.,sent. 19 marzo 2013, n.1605.

[17] Cons. St. sent. 3 giugno 2013, n. 3037.

[18] Tar Marche, sent. 12 dicembre 2013, n.906.

[19] Tar Campania-Napoli, sezione VIII, sent. 10 settembre 2010, n. 17398


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